作者：張驍華

【摘要】2021年8月，中國進出口增長又超預期，可以預見的，進出口貿(mào)易會越來越繁榮。但是，進出口貿(mào)易因當事人的國家/地區(qū)差異、文化差異、法律制度差異、法律體系差異而往往發(fā)生糾紛，而進出口合同是復雜背景下雙方履約和爭議解決的主要依據(jù)。本文從合同主體、合同形式、合同條款、合同履行和其他特殊風險五個方面對進出口合同可能產(chǎn)生的風險進行梳理，以期防范糾紛，降低風險。

【關鍵詞】進出口合同 風險 欺詐 風險防范

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目錄

一、合同主體風險

（一）、無權代理問題

（二）、變更主體問題

（三）、虛構主體問題

（四）、第三方代履行

二、合同形式風險

（一）、合同形式不一致

（二）、法律形式不完整

三、合同條款風險

（一）、品質條款風險及欺詐

（二）、檢驗條款風險及欺詐

（三）、索賠條款風險及欺詐

（四）、支付條款風險及欺詐

（五）、軟條款風險及欺詐

（六）、運輸條款風險及欺詐

（七）、風險條款風險及欺詐

（八）、合同條款間不一致的風險

四、合同履行風險

五、特殊風險

六、律師建議

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正文

本文所稱法律風險包含兩層含義，一層是非因合同任意一方事前故意而導致的糾紛，本文稱之為“風險”；另一層含義是合同相對人的故意欺詐，本文稱之為“欺詐”。

進出口貿(mào)易因當事人的國家/地區(qū)差異、文化差異、法律制度差異、法律體系差異而往往發(fā)生糾紛，而進出口合同是復雜背景下雙方履約和爭議解決的主要依據(jù)。在這個過程中進出口貿(mào)易商所面臨的情況是復雜的，可能涉及到貨物的交貨地點、交貨方式、運輸方式的選擇、貨物毀損、風險轉移、清關手續(xù)、質量檢驗、價款支付、知識產(chǎn)權、爭議解決等諸多問題。梳理進出口合同的風險，有助于了解上述復雜問題的風險，降低貿(mào)易法律和訴訟成本，提高貿(mào)易服務效率，增強貿(mào)易服務競爭力。

本文將從合同主體風險、合同形式風險、合同條款風險、合同履行風險以及特殊風險五個方面簡析進出口合同所經(jīng)常遇到的主要風險。當然，風險是多樣化的，也是在不斷變化的，本文不可能也沒有必要窮盡所有。最重要的還是企業(yè)應該提升自身風險防范意識和風險化解能力，從細節(jié)著眼。

一、合同主體風險

合同主體主要包含兩方面的風險：欺詐和違約，可以說欺詐是違約的一種特殊形式，也可以稱之為事前的違約。下面列舉幾個主要主體風險點：

（一）、無權代理問題

無論外國企業(yè)還是個人，都只有手寫簽名，而沒有印章。在進出口貿(mào)易實踐中，通常是有權代理人代表企業(yè)簽名，簽約人一般為企業(yè)負責人或者授權的員工、代理人。國內(nèi)企業(yè)沒有審查簽約代表的授權時就會有導致糾紛發(fā)生的可能，無權抗辯加之本身沒有盡到查驗注意義務的，就容易在爭議解決中陷入不利的后果承擔。

（二）、變更主體問題

很多情況下，我們商談合同內(nèi)容時看到的名片是A國XX公司，而簽約的時候卻使用的B國（地區(qū)）XX公司，并各種借口說這是同一家公司，僅是為了稅務方面的考慮，但實際上B國（地區(qū)）XX公司是一個沒有合同履行能力的離岸公司或空殼公司。另外一種情況就是談判時，使用的是A國XX科技公司，而簽約是就成了A國XX貿(mào)易公司，而這家貿(mào)易公司僅僅是一家負債公司。一旦被追債，則宣布破產(chǎn)。在這種情況下，務必核查簽約公司的財務狀況及履約能力。

（三）、虛構主體問題

虛構合同主體是比較極端的做法，當事人根本沒有注冊實體，而是虛構了一個主體，偽造名片，虛構地址，制作假證明來簽訂合同。一旦貨物或者款項到位，便逃之夭夭。

（四）、第三方代履行

這種進出口合同主體問題一般在合同履行階段才被發(fā)現(xiàn)。合同相對方往往以各種理由變革履行主體，并以有更大“優(yōu)惠”來吸引當事人的同意。而此時的當事人往往為獲得利益而忽略了審核查驗義務，導致被騙。

為防止上述幾個方面的風險，選擇資信良好的合同相對人或者交易對手方，通常要做好四個方面的審查：民事行為能力審查，信譽審查，履約能力審查，合同承辦人的資格審查；簽訂進出口合同前，必須了解對方的名稱、責任形式，注冊資本、經(jīng)營范圍和法定代表人的姓名、國籍、職務以及營業(yè)執(zhí)照、資產(chǎn)負債表、開戶銀行、商業(yè)信譽、簽約代表的授權委托書等，資信證明也是國際慣常使用的方法。通常的渠道有通過銀行調查、通過當?shù)氐纳虝蛲瑯I(yè)公會調查、通過駐外使領館的商務機構或我國工商企業(yè)在境外的分支機構進行調查、通過境外愛國華僑團體調查、通過當?shù)氐穆蓭熓聞账驅I(yè)性的資信機構調查?？缇硨彶椴皇呛苋菀祝虼诉x擇服務伙伴就顯得尤為重要。

二、合同形式風險

合同形式是指合同的外觀表現(xiàn)。通常合同形式風險表現(xiàn)為兩類：

（一）、合同形式不一致

在磋商過程中，合同雙方往往會就格式條款提出自己的條款對合同進行修改和補充，但是各方設想的條款卻不盡相同，對條款的理解和解釋也各有所異，一旦出現(xiàn)糾紛，這些條款就成了抗辯理由。

國際上對合同形式差異所引致的爭議有三種處理方法：（1）直接判令合同無效；（2）判令其中一份合同有效；（3）判令合同不一致的部分無效，而協(xié)調一致的部分仍然有效。第三種方法被稱為“排除法”，在實踐中應用更為普遍。這樣既一部分擱置了爭端，又使得交易得以繼續(xù)，使得雙方損失將至最低，也客觀上促進了全球經(jīng)濟的發(fā)展。

另外一種合同當事人之間的做法是“先合同優(yōu)勢”的做法，即經(jīng)磋商后先發(fā)出格式合同的一方在合同正文末尾增加一條“任何與本合同書不符的條款，均不發(fā)生效力”。

（二）、法律形式不完整

合同形式應該符合一定的法律規(guī)范。例如我國《民法典》合同編第四百六十九條當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。第四百七十條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括下列條款：（1）當事人的姓名或者名稱和住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

涉外經(jīng)濟合同也要符合一定的規(guī)范或者行業(yè)慣例。一般的進出口合同大體上包括商務條款、技術條款和法律條款兩個部分，商務條款規(guī)定貿(mào)易活動中的商務部分，是當事人意思自治的結果。在制定商務條款時，當事人應當更多從自身的需求出發(fā)進行權衡，并兼顧交易中的公平性，最為典型的就是交易標的、價格、和支付的約定。法律條款主要是強制性規(guī)范以及法律授權當事人可以自行約定的條款。合同主體的合法性以及爭議解決的約定是典型的法律條款。技術條款是針對標的的名稱、內(nèi)容、標準、驗收、技術保密、成果權屬以及風險承擔等問題的規(guī)定，不要求訂立技術合同的當事人必須采用。但是，從實踐看，技術合同的內(nèi)容規(guī)定越明確、具體，越有利于雙方當事人了解自己的權利義務，不致產(chǎn)生對合同條款的不同理解，從而更有利于合同的履行。

常見的進出口合同法律形式不完整的表現(xiàn)有：（1）合同文本過于簡單，主要形式部分缺失；（2）語言不規(guī)范不嚴謹；（3）遺漏國際貿(mào)易術語應該補充約定的部分；（4）技術條款缺失或者不完全；（5）復驗條款缺失；（6）仲裁等爭議解決條款缺失等等。

范式文本的采用可以在一定程度上降低由合同法律形式不完整所帶來的風險。這種范式文本，一般而言不以國內(nèi)法為依據(jù)，而是依據(jù)國際貿(mào)易管理以及世界通行的法律原則。目前在國際貿(mào)易合同訂立中較多參考的是《Incoterms 2020》和《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這樣的范式合同，尤其有益于中小企業(yè)避免因考慮不周而留下條款漏洞隱患的風險。

三、合同條款風險

在涉外經(jīng)濟合同中，對合同語言的完整性、準確性、規(guī)范性以及嚴謹性要求很高，這樣有助于增加交易安全性，降低不必要的風險。而合同條款也是欺詐常發(fā)的部分，因而，在合同條款審查時應該是整個進出口合同的核心。由于條款欠缺完整性和準確性所導致的風險主要涉及品質條款、檢驗條款、索賠條款、支付條款、軟條款、運輸條款和風險轉移條款等。

（一）、品質條款風險或欺詐

合同中的品質條款直接規(guī)定貨物的內(nèi)在質量與外觀形態(tài)。以商標、產(chǎn)地標識表示貨物品質的，僅適合于在國際市場上已享有較高聲譽的產(chǎn)品或者具有產(chǎn)地特征的產(chǎn)品。對于不具有上述特征的一般性產(chǎn)品，實踐中有憑樣品、憑說明或者憑圖樣來表述貨物品質的方法，這一點至關重要，不能疏忽。比如在“憑樣品”的表述方式，可以寫成“憑買方樣品成交”；但是有些標的物的確很難做到每一個都與樣品一致，這個時候也可以調整成“交貨與樣品近似”，對于近似程度也應該做進一步的約定，以免在程度上產(chǎn)生歧義。但是盡管如此，還是會出現(xiàn)不少思慮不周或者過猶不及的問題。

在一般情況下，貨物的標準是唯一的，但是某些情況下也可能產(chǎn)生多重品質標準的情況，通常有兩種類型的多重品質標準：法定多重標準，當事人歸因的多重標準。

法定的多重標準一般源自復驗權。所謂的復驗權是合同中買方對賣方的產(chǎn)品進行再次檢驗的權力。依照《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》，買方在未有機會檢驗貨物以前，沒有義務支付貨款，除非這種檢驗的機會與雙方當事人約定的交貨或支付程序想抵觸。一般情況下，貨物裝運港和目的地港都會給貨物簽發(fā)質檢證書和數(shù)量證書，裝運港的證書是信用證議付的前提；在買方擁有復驗權情況下，目的地港證書是買方向賣方質量索賠的抗辯依據(jù)。這種復驗權是國際慣例，一般在合同中約定，同時對雙方復驗的機構等條件事前約定達成合意。這種爭議相對較少，屬于比較簡單的糾紛。

當事人歸因的多重標準，就顯得相對比較復雜。有學者將其歸結為當事人自愿的多重標準、合同隱含的多重標準和合同明示的多重標準。

當事人自愿的多重標準是賣方自愿產(chǎn)生的。舉個例子，C國某公司與E國某公司簽訂出口商品合同，約定交貨品質以C國商品檢驗局的品質檢驗為最后依據(jù)，在簽訂合同同時，C國公司向對方寄送了樣品，并郵件告知對方“交貨與寄送樣品品質相似”。這時就差產(chǎn)生了兩個標準：一是合同約定的C國商檢局的品質檢驗，另一個是C國公司郵件承諾的“憑樣品”標準。對于這樣的多重標準，怎樣選擇呢？英國的《Supply of Goods (Implied Terms)》以及美國的《Uniform Commercial Code（UCC）》都有規(guī)定，基于“明示擔保”理論而要求賣方有必要維持較高的品質標準。后來C國公司與E國公司因此發(fā)生爭議，訴諸仲裁，敗訴而損失了一筆賠償金。

合同隱含的多重標準是在合同中多角度規(guī)定了質量標準，如果沒有經(jīng)驗，很容易誤認為這些角度都是在對一個質量標準的解說，并不存在沖突，實則不然。舉個例子，C國與E國有貿(mào)易協(xié)定，規(guī)定C國從E國進口貨物均按E國國家標準進行驗收，C國出口到E國的貨物則按C國國家標準進行驗收。C國的甲公司向E國的乙公司出口醫(yī)用防護口罩，合同中規(guī)定甲公司應交付“一等品”的口罩，但是并未對一等品進行界定。接下來，又在合同中規(guī)定了口罩的PFE≥95%。這實際上不是對醫(yī)用口罩一等品的要求，而是對口罩的顆粒物過濾效率的要求。符合PFE≥95%并不是普通醫(yī)用口罩一等品的要求（注意與BFE≥95%的區(qū)分）。這個案件中實質上存在著三個標準：（1）貿(mào)易協(xié)定中的C國標準；（2）一等品標準；（3）PFE的標準?？上攵凇懊魇緭！崩碚撓拢珻國的甲公司被要求以最高標準交付口罩，這個損失是可想而知的。

合同明示的多重標準的情況就更加復雜。美國法中有一個非常經(jīng)典判例，拉姆布雷澤v.沃德拉夫案（1931年）。買方從作為種子供應商的賣方購買洋蔥種子，賣方提供了格式合同，標的物寫明購買“日本洋蔥種子”，在免責條款處又規(guī)定了“賣方對種子的質量不做明示或默示擔保，也不以任何方式對種子的成苗律或作物生長承擔責任”。買方種植后發(fā)現(xiàn)這些根本不是日本洋蔥，因此遭受重大損失。UCC第2-316條第1款這樣規(guī)定：與產(chǎn)生明確保證有關的文字或行為，以及傾向于否定或限制保證的文字或行為，應在合理的情況下解釋為彼此一致；但根據(jù)本條關于口頭證據(jù)或外部證據(jù)的規(guī)定(第2-202節(jié))，如果這種解釋是不合理的，否定或限制是無效的（Words or conduct relevant to the creation of an express warranty and words or conduct tending to negate or limit warranty shall be construed wherever reasonable as consistent with each other; but subject to the provisions of this Article on parol or extrinsic evidence (Section 2-202) negation or limitation is inoperative to the extent that such construction is unreasonable.）。根據(jù)這樣一條規(guī)定，拉姆布雷澤v.沃德拉夫案中買方的訴訟請求得到了法官的支持。后來，這一判例也被應用在美國法院裁判與美國發(fā)生的國際貿(mào)易糾紛中。合同明示的多重標準還有產(chǎn)地約定的多重性和標準約定的多重性。這里就不一一列舉。

（未完待續(xù)）

【參考文獻】

1. 《國際貿(mào)易合同欺詐的定義與表現(xiàn)形式》，來源：華律網(wǎng)發(fā)表時間：2020年03月03日，https://www.66law.cn/topic2012/gjmyhtqz/139092.shtml 2021年9月8日最后登錄

2. 程書燕：《進出口合同訂立的風險及規(guī)避研究》[J]，載于《中國商貿(mào)》2011年2月，第229頁。

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5. 沈達明，《國際貿(mào)易法新論》[M]，法律出版社，第72頁。

6. 《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code），第2-316條。

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