引言

從某種意義上講，商法就是合同法，因為幾乎所有的商業(yè)行為都是契約行為。在間采同仁們的日常工作中，與合同打交道可謂如家常便飯，所以了解更多有關合同的法律實操技巧以及司法審判觀點，無疑將更利于間采同仁們。

合同中，常常有些約定的措辭讓人感到混淆，比如定金和訂金；定金和預付款；定金罰則和違約金能不能同時主張等等。本次我們就通過一則案例，來評析和介紹題述的概念及其區(qū)分。

案例【1】分享

【案情】

原告purchaser公司訴稱：2014年1月29日，purchaser公司向金茂酒店預定2014年2月9日當天的客房、宴會等酒店服務?！兑庀驎泛炗啴斕?，purchaser公司向金茂酒店預付款人民幣113,500元。然而，金茂酒店在收到預付款后并未按約確認實際履行該份《意向書》。嗣后，雖經purchaser公司多次催討，金茂酒店拒絕返還原告支付款項。為此，請求法院判令：金茂酒店立即返回原告預付款113,500元并賠償原告利息損失。

被告金茂酒店辯稱：雙方之間簽訂過酒店服務合同，purchaser公司應支付定金為合同價的90%。之后，purchaser公司要求繳納50%的定金，金茂酒店予以準許。但在金茂酒店為purchaser公司安排了客房以及宴會事物后，purchaser公司突然解約，造成金茂酒店20萬元的相關損失，故請求駁回原告的訴請。為此，金茂酒店提供了一份合同，證明purchaser公司于2014年1月29日簽訂過一份合同，對預定內容、合同金額、定金比例、定金支付等方面進行了約定。原告支付的款項并非是預付款而是定金，取消訂單以后還需支付相關的違約金20萬余元。

【審理】

經審理查明，2014年1月29日，purchaser公司與金茂酒店簽訂合同書一份，約定，金茂酒店承接purchaser公司于2014年2月9日至10日舉行的上市酒會。金茂酒店為purchaser公司保留各類型客房60間，并就各種客房的特別價格作了約定。合同還就2月9日的宴會安排地點、布置、人數、價格等作了約定。合同定金及會議取消制度中約定：“會議簽回日-2014年1月29日星期三。此預定確認后，酒店會發(fā)出一份確認函表明所有已經確認的項目、條款開始實施。酒店需貴公司傳真給我們一份已簽字同意的意向書復印件并支付第一筆定金、其數額相當于會議及餐飲費用的90%。請注意此定金一旦收取不予退還，并不可移作他用。”2014年2月4日，為最終客房預訂回顧。此時金茂酒店需得到最終的住客名單及所有信用卡資料。酒店同意purchaser公司取消一間房不收任何費用；在最終客房預訂的回顧日之后，任何取消，預訂未入住，提前離店，任何由purchaser公司代訂的客房預訂當日沒有入住或延遲取消的情況，酒店則收取相應的每一晚房費作為預訂未入住的取消費。

在定金計劃欄內，合同載明：2014年1月29日，合同簽回，收到定金113,500元。在取消程序項下，合同約定：如金茂酒店于此團隊確認后收到取消或部分取消的通知，酒店將根據接到通知的日期先后收取相應比例的違約金。具體方法如下：合同簽訂之后，違約金204,300元，此數額由任何和所有因取消此契約而引起的損失構成。

雙方簽署該合同當日，purchaser公司支付了113,500元。2014年2月8日，purchaser公司通知被告酒會取消。

【判決】

法院認為，2014年1月29日的文件系金茂酒店承接原告于2014年2月9日至10日舉行的上市酒會的合同，雙方均應按此合同履行己方義務。原告主張根據該文件約定，金茂酒店在收到預定款后，應進行相關確認，但金茂酒店未進行確認，故有先履行抗辯。法院認為，一、原告提供的合同之前的函件中，金茂酒店已經明確表示其確認承接了酒會事宜，當視為確認函。二、根據合同約定，金茂酒店先發(fā)出確認函，然后由原告?zhèn)髡嬉呀浐炞滞獾囊庀驎⒅Ц抖ń?，現原告已經簽署了合同并支付了定金，當推定金茂酒店已經發(fā)出了確認函。故原告主張不能成立。原告未履行合同，原告違約。

關于原告支付的款項是預付款還是定金?！吨腥A人民共和國擔保法》規(guī)定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。雙方合同標的為227,000元，其20%為45,400元，因此，原告給付金茂酒店款項中45,400元為定金，其余為預付款。

在原告違約的情況下，金茂酒店可以選擇適用定金條款也可選擇違約金條款。現被告選擇了違約金條款，并在審理中主張抵銷。

關于違約金約定是否過高。一、合同明確約定了違約金數額以及構成，原告對此明知。二、本案為酒店服務合同，被告履行服務必然會預留客房、會場，并準備宴會菜品，原告在2月8日即原定會議前一日才通知被告取消訂單，勢必導致被告客房、會場空置，菜品無法使用。三、原告主張違約金過高，并未提供相應證據。綜上，原告要求降低違約金的主張，法院不予支持。

因原告應支付被告違約金的數額高于被告應退還原告的定金及預付款的數額，原告的訴請法院不予支持。

評析與分享

這是一則非常有意思的案子，起訴的原告最終被法院認定為違約方。案情盡管不復雜，但卻蘊含了許多容易令人混淆的法律概念。下面我逐一分享如下：

【定金與預付款】

要更好的理解定金的意思，我覺得就要把“定金”這兩個字與定金罰則緊緊聯系在一起，簡單來將，定金就是當事人為了保證合同的履行，約定先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。定金合同要采用書面形式，并約定清楚交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效【2】。合同正常履行后，定金應當抵作價款或者收回；但合同未正常履行的，那么支付定金方違約的，則無權要求返還定金；收受定金方違約的，則應當雙倍返還定金。

預付款，一般等同于訂金，就是當事人的一種支付手段，并不具備擔保性質，更不存在定金罰則的效用。交易成功時，訂金充當貨款，交易失敗時，訂金全額返還。

更值得關注的是上述判決對于定金與預付款的厘清，即“根據《中華人民共和國擔保法》第九十一條規(guī)定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。雙方合同標的為227,000元，其20%為45,400元，因此，原告給付金茂酒店款項中45,400元為定金，其余為預付款。”所以，即便我們在合同中約定過高的定金數額，但是超過主合同標的額20%的部分仍將被法院視作預付款。

【定金與違約金的主張】

當我們在合同中既約定定金，又約定違約金的情況下，當對方發(fā)生違約后，守約方能否同時主張定金罰則以及違約金？上述判決給出了答案，守約方須兩者擇其一，但沒有具體闡述原因及法律依據。

法律依據是：《中華人民共和國合同法》第一百十六條規(guī)定“當事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。”立法本意還是考慮到：定金罰則具有懲罰性，違約金也具有懲罰性，如果同時并用，將有悖于公平原則的合同法精神。

【違約金的調整與上限】

上述案例中，被認定為違約的原告曾在庭審中提出違約金約定過高請求法院調整，法院在判決中論述“關于違約金約定是否過高。一、合同明確約定了違約金數額以及構成，原告對此明知。二、本案為酒店服務合同，被告履行服務必然會預留客房、會場，并準備宴會菜品，原告在2月8日即原定會議前一日才通知被告取消訂單，勢必導致被告客房、會場空置，菜品無法使用。三、原告主張違約金過高，并未提供相應證據。”這里再進一步闡述一下法院支持的違約金上限以及法院調整違約金的分寸。

首先，法律對于違約金的數額沒有強制性規(guī)定的干預，當事人意思自治，如果違約方能夠自愿承擔合同約定的違約金，則不在話下。而當守約方需要通過法院來實現合同約定的違約金時，則不得不關注相關法律規(guī)定以及法院態(tài)度。《中華人民共和國合同法》第一百一十四條明確規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”這賦予人民法院或者仲裁機構調整違約金的權力。

其次，關于違約金司法調整的尺度，合同法司法解釋有一項被廣泛運用的規(guī)定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”具體而言，當事人要調高違約金的，法院尺度是“增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限” ；當事人要減少違約金的，法院的尺度是“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為過分高于造成的損失”。此外還要注意請求法院調整違約金仍需舉證，且法院在違約金實際調整時會有個案差異。

最后，關于法院支持的違約金上限，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十三條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”從某種意義上，這就是法院能支持的上限，這也能在上述判決的法院論述中感受到。

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【1】案號：（2014）浦民二（商）初字第1378號

【2】《擔保法》第90條“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”