作者：廖毅律師  廣西嘉合律師事務所

新型冠狀病毒爆發(fā)至今，牽動了無數(shù)國人的關(guān)心，從新聞媒體記者的前線報道、微博實時更新的疫情地圖、朋友圈頻頻轉(zhuǎn)發(fā)的防控文章、社會各界對疫情開展支援舉措等問題中，均看到了此次疫情對社會、經(jīng)濟的深刻影響，而本次疫情在合同法領(lǐng)域中法律性質(zhì)如何認定？可能引發(fā)哪些合同履行風險？又當如何應對？今天，廣西嘉合律師事務所民商事訴訟團隊將從疫情的法律性質(zhì)出發(fā)，為您全面分析合同履行風險分析及應對建議。

一、新型冠狀病毒疫情在合同履行中的定性問題

1．何為不可抗力？何為情勢變更？二者區(qū)別？

（1）不可抗力

根據(jù)法律規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任，因不可抗力的產(chǎn)生，合同主體享有解除權(quán)。

（2）情勢變更

根據(jù)法律規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，屬于情勢變更。情勢變更當事人并非當然享有合同解除權(quán)或變更權(quán)，需要訴至人民法院裁判解除或變更；人民法院應根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除合同。

（3）二者的區(qū)別

不可抗力和情勢變更都基于“無法預見”的客觀情況，但二者在適用過程中具有一定的區(qū)別?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定，因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)的，當事人可以解除合同。同時，《合同法》第一百一十七條第一款明確，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。對于情勢變更，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，當事人可以請求人民法院變更或者解除合同，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。可見，不可抗力和情勢變更導致的后果和責任承擔方式均有所不同。理論認為，二者的差別主要在于以下幾個方面：（一）不可抗力已構(gòu)成履行不能，而情勢變更仍屬可能履行，只是履行極為困難并導致顯失公平；（二）不可抗力屬于法定免責事由，法院對于是否免責無裁量余地，情勢變更不是法定免責事由，當事人享有變更或解除合同的請求權(quán)，法院對此有公平裁量權(quán)；（三）不可抗力的效力當然發(fā)生，情勢變更的效力非當然發(fā)生，需由人民法院根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除合同；（四）情勢變更是從合同效力出發(fā)，主要解決合同是否繼續(xù)履行，而不可抗力是從違約出發(fā)，主要解決責任承擔問題。

2．此次疫情屬于不可抗力還是情勢變更？

情勢變更與不可抗力相斥，鑒于本次新型冠狀病毒疫情與2003年非典疫情存在諸多相似之處，我們通過以“非典”、“疫情”、“不可抗力”或“情勢變更”為關(guān)鍵詞，共篩選出263件合同糾紛案件，剔除不相關(guān)案例，最終篩選出24件有效案例，我們通過對該24件有效案件整理、分析各地法院在審理合同糾紛案件過程中對非典疫情法律性質(zhì)的認定，總結(jié)歸納法院的傾向性觀點，以便提供借鑒參考：此類疫情被法院認定為不可抗力、情勢變更情形均有，但從認定數(shù)量上看，法院傾向性觀點將非典疫情的法律性質(zhì)認定為不可抗力，即便部分判決未對疫情予以定性，卻依然責任分配上對主張不可抗力或情勢變更一方當事人做出了減輕、減免的支持。

我們分析認為，對于新型冠狀病毒疫情是否屬于不可抗力，應在一定時間和空間條件下進行的判斷，即應在疫情出現(xiàn)前或過程中根據(jù)法定和約定的情形進行的判斷，其應同時滿足不能預見、不能避免、不能克服的三個要件。截至目前，依據(jù)已經(jīng)披露的信息，我們認為依據(jù)現(xiàn)有科學技術(shù)水平，目前“新型冠狀病毒”疫情具有不能預見、不可避免、不能克服的特性，其構(gòu)成不可抗力事件，但是在具體應用到個案時，仍需要結(jié)合不同地區(qū)疫情嚴重程度、政府管制措施、疫情對當事人履行合同的實際影響等綜合判斷，不應一概而論。

二、新型冠狀病毒疫情可能引發(fā)的合同履行風險

（一）基于不可抗力的合同解除

1. 法定解除

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第（一）項之規(guī)定，如果“新型冠狀病毒”疫情的發(fā)生直接導致合同目的不能實現(xiàn)，則自合同一方的解除通知到達對方或各方協(xié)商而產(chǎn)生合同解除的法律后果。

2. 約定解除

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條之規(guī)定，“新型冠狀病毒”疫情在符合合同約定的解除條件后，合同各方可以按照約定解除條件產(chǎn)生解除的法律后果。

無論是法定解除還是約定解除均發(fā)生合同解除的法律后果，合同解除后按照《中華人民共和國合同法》第九十七條的規(guī)定執(zhí)行。

（二）基于不可抗力的繼續(xù)履行

如果“新型冠狀病毒”疫情對于合同的履行并不足以產(chǎn)生實質(zhì)性影響，那么各方當事人均不能以不可抗力為由主張解除合同，各方當事人應當嚴格按照合同約定繼續(xù)履行合同義務。

（三）基于不可抗力的免除責任

在合同履行過程中發(fā)生“新型冠狀病毒”疫情，并致使合同不能繼續(xù)履行時，債務人不負違約責任，即該“新型冠狀病毒”疫情作為不可抗力事件成為債務人不能履行的免責事由，但并非意味著“新型冠狀病毒”疫情的發(fā)生免除了債務的全部責任。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十七條第一款規(guī)定，依據(jù)“新型冠狀病毒”疫情對合同產(chǎn)生不同程度的影響，對債務人在其影響范圍內(nèi)進行免責：即若“新型冠狀病毒”疫情造成合同目的全部不能實現(xiàn)，導致當事人不能完全履行的，債務人全部免責；若“新型冠狀病毒”疫情造成合同目的部分不能實現(xiàn)，導致當事人部分不能履行的，債務人對其不能履行的部分免責。

另外，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十八條的規(guī)定，在合同履行過程中，因合同義務人的遲延履行，導致合同履行受到“新型冠狀病毒”疫情的負面影響，則該義務人的違約責任并不因“新型冠狀病毒”疫情構(gòu)成不可抗力而免除。

（四）基于不可抗力的損失承擔

在因“新型冠狀病毒”疫情導致合同解除后，應當結(jié)合疫情的影響以及各方當事人的行為，按照公平原則來認定損失的分擔，且當不可抗力出現(xiàn)時，當事人一方應當及時通知相對方，以減輕損失的發(fā)生。具體而言，如下：

1. “新型冠狀病毒”疫情屬于不可抗力，屬法定免責事由，在合同當事人均無責任的情況下，因疫情所造成的損失應根據(jù)公平原則由合同各方當事人進行分擔。

2.不可抗力發(fā)生后，合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導致?lián)p失擴大的，應對擴大的損失承擔責任。

3．一方當事人提出解除合同后，在未與對方協(xié)商一致的情況下，拒絕對方提出減少其損失的建議，堅持要求對方承擔解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應自負全部責任。

三、新型冠狀病毒疫情下合同履行應對建議

隨著疫情防控的不斷深入，加之受當前假期延長以及復工時間待定等一系列綜合因素的綜合影響，我們能夠預見未來一段時間內(nèi)面臨資金承壓以及合同履約困難的單位和企業(yè)數(shù)量將會越來越多，進而可能產(chǎn)生的合同糾紛將難以避免。為此，我們建議受疫情影響的單位和企業(yè)采取以下相應措施，防止損失的擴大：

（一）應當立即對照具體合同以及自身生產(chǎn)經(jīng)營安排或自身供給需求等實際情況展開自我排查，排查服務/產(chǎn)品的提供或生產(chǎn)經(jīng)營是否受到此次疫情影響、是否影響合同的履行，從而做好從其他渠道提前化解履約風險的準備。

（二）自行組織或者通過咨詢律師核實并理清合同履行困難的相關(guān)事實，審查合同中是否存在不可抗力的排除條款，進而分析具體情況下能否依法主張情勢變更或不可抗力減少損失，并科學合理制定可行方案。

例如：（1）確定合同訂立的時間，若是在疫情發(fā)生之前簽訂的，則疫情是合同簽訂時無法預見的，可以主張適用情勢變更或不可抗力，反之則可能不適用；（2）確認是否有影響合同實質(zhì)履行的相關(guān)政府政策，如有相關(guān)政府政策，則較為容易適用情勢變更或不可抗力，反之則可能較難；（3）確認在疫情防控之前是否有合同延遲履行的情形，遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

（三）應當及時通知對方當事人。如自身出現(xiàn)不能履行或不能及時履行合同的，應及時通知對方，協(xié)商處理；如對方產(chǎn)生不能履行或不能及時履行端倪的，及時發(fā)出聯(lián)系函、提示函、催促函等法律文書。

（四）保存疫情導致合同不能履行的證據(jù)。無論是主張不可抗力或者是情勢變更，都需要充分舉證，因此需要企業(yè)保留完善、完整的資料，包括國家、地方發(fā)出的防控文件，因防控措施導致合同無法履行的相關(guān)證據(jù)材料。必要時，建議咨詢律師或直接通過律師指導收集并獲取相應證據(jù)材料，以便及時有效應對潛在履約風險。

例如：2020年1月30日，中國國際貿(mào)易促進委員會官方微信號發(fā)布通知，根據(jù)國務院批準的《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》的規(guī)定，中國國際貿(mào)易促進委員會可以出具不可抗力證明。受疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的，相關(guān)企業(yè)可向中國國際貿(mào)易促進委員會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明。

（五）與對方當事人協(xié)商變更或解除合同。無論是不可抗力、情勢變更，只要出現(xiàn)合同履行困難甚至履行不能的情況時，受影響的一方當事人可積極聯(lián)系對方，協(xié)商變更或解除合同，公平分擔疫情防控所造成的損失。協(xié)商后仍不能達成一致的，應及時在律師協(xié)助下充分準備好證據(jù)，及時行使解除權(quán)，乃至訴至人民法院要求解除或變更合同。

（六）不要輕易違約，切勿惡意違約。企業(yè)不宜以疫情影響為由輕易違約，更不得以自損商業(yè)信譽和企業(yè)道德形象惡意違約，須知司法實踐中不可抗力和情勢變更的舉證責任相當大，必須要求舉證非常充分，倘若人民法院審理后認為疫情對于合同的履行沒有影響的，違約方仍將繼續(xù)承擔違約責任，典型的如借款合同。

（七）積極應訴，妥善應對。對于因合同履行準備起訴對方的當事人，鑒于當下疫情已進入爆發(fā)期，應嚴格遵守國家及當?shù)卣P(guān)于預防、隔離、治療等相關(guān)規(guī)定，當前情況下可以依法適用《中華人民共和國民法總則》民法總則第一百九十四條關(guān)于訴訟時效中止的規(guī)定，必要時還請咨詢或委托律師進行處理；對于已收到開庭傳票的當事人，應當注意，新型冠狀病毒疫情并不必然產(chǎn)生案件延期審理的后果，當事人、訴訟代理人因新型冠狀病毒感染肺炎正在治療、隔離期間或因交通管制等原因無法參加庭審等訴訟活動的，仍需根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十六條第四項的規(guī)定，向法院申請延期審理并提供相關(guān)證明。

綜上，在當前疫情下，合同各方當事人仍應當審慎客觀的評估合同的履行情況，正確認識和評估對各方可能造成的影響，綜合不同地區(qū)政府發(fā)布的疫情防控通知和規(guī)定以及是否直接影響合同目的實現(xiàn)或?qū)贤男挟a(chǎn)生的障礙，積極應對、綜合研判、靈活采取適當?shù)拇胧p少損失。此外，根據(jù)2003年“非典”疫情期間的處理和應對經(jīng)驗，我們大膽預測并期待最高人民法院或?qū)⒊雠_類似于“非典”期間的“法（2003）72號文”的通知，指導法院和合同當事人處理疫情防控期間的合同糾紛。

最后，在疫情肆虐的當下，我們真誠呼吁，希望大家放眼大局、齊心協(xié)力、攻克萬難、實現(xiàn)共贏！