張家港知名建筑工程律師 轉(zhuǎn)包、分包行為的認(rèn)定及互相區(qū)別

依據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律的規(guī)則，建立工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，張家港知名建筑工程律師曹輝團(tuán)隊(duì)：建立工程的總承包人將承包的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。可見，分包是在總承包合同之外，以總承包人(分包合同的發(fā)包方)與分包人(分包合同的承包方)為合同當(dāng)事人的獨(dú)立的工程承包合同。

分包必需契合三個(gè)條件：

(1)須經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；

(2)總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的局部工程；

(3)分包人須具有要相應(yīng)的資質(zhì)條件。分包人依照分包合同的商定對(duì)總承包人擔(dān)任，并與總承包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承當(dāng)連帶義務(wù)。

建立工程轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建立工程后，又將其承包的建立工程全部或者局部轉(zhuǎn)讓給第三人(即轉(zhuǎn)承包人)。轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人的實(shí)行行為不承當(dāng)義務(wù)。

轉(zhuǎn)包的外在方式與合同權(quán)益義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓十分類似，乃至有學(xué)者以為：“轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)益義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。”

從上述分包、轉(zhuǎn)包的定義來看，兩者的辨別是比擬容易的。但理論中，從合同商定的詳細(xì)內(nèi)容及實(shí)踐實(shí)行行為來看，兩者的界線又較含糊。

張家港知名建筑工程律師曹輝團(tuán)隊(duì)：從以下幾個(gè)方面來對(duì)兩者進(jìn)行辨別：

(1) 承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關(guān)系中，僅處于第三人的位置。

而轉(zhuǎn)包是將原承包合同的主體雙方變卦為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當(dāng)事人。

(2) 權(quán)益、義務(wù)內(nèi)容不同。分包合同是總承包人與分包人之間構(gòu)成的獨(dú)立承包合同，其權(quán)益、義務(wù)由雙方當(dāng)事人商定。

轉(zhuǎn)包在轉(zhuǎn)讓后原承包合同的內(nèi)容堅(jiān)持不變，僅主體發(fā)作了變卦，受讓人直接享有原承包合同的權(quán)益和義務(wù)。

(3) 張家港知名建筑工程律師曹輝團(tuán)隊(duì)：法律結(jié)果不同。我國法律允許建立工程總承包方經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可或者總承包合同中明白商定能夠?qū)⒊邪こ讨械木植抗こ贪l(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人。

依法成立的分包合同具有法律效能。關(guān)于轉(zhuǎn)包行為，法律明白規(guī)則予以制止。

《建筑法》第28條規(guī)則，“制止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給別人，制止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人”。因而，違背法律強(qiáng)迫性規(guī)則的轉(zhuǎn)包合同是無效的。

張家港知名建筑工程律師曹輝團(tuán)隊(duì)：學(xué)法時(shí)間：

中華人民共和國合同法：

第三十二條 【合同成立時(shí)間】當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。

第三十三條 【確認(rèn)書與合同成立】當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。