一、國際商事慣例的識別和查明

1.國際商事慣例識別的含義

國際商事慣例的識別有兩種含義：一種是指根據(jù)國際商事慣例的一般概念，對特定國際商業(yè)交易作法或方法進(jìn)行判斷，并決定是否應(yīng)將其歸入國際商事慣例范疇的認(rèn)識過程；另一種是指按一定標(biāo)準(zhǔn)對特定國際商事慣例進(jìn)行判斷并決定是否將其適用于具體國際商業(yè)交易的認(rèn)識過程。

兩種意義上的國際商事慣例的識別具有明顯區(qū)別：

(1)識別的主體不同。第二種識別的主體為法院或仲裁機(jī)構(gòu)；第一種識別的主體則不限于此，其主體范圍更廣。

(2)識別的客體不同。第一種識別的客體是特定國際商業(yè)交易作法或方法；第二種識別的客體是特定國際商事慣例。

(3)識別的標(biāo)準(zhǔn)不同。第一種識別的標(biāo)準(zhǔn)是國際商事慣例的一般概念；第二種識別的標(biāo)準(zhǔn)有主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)、合理性標(biāo)準(zhǔn)。

(4)識別的目的不同。第一種識別的目的是判斷特定國際商業(yè)交易作法或方法是否屬于國際商事慣例；第二種識別的目的是在第一種識別的基礎(chǔ)上，認(rèn)定特定國際商事慣例應(yīng)否適用于具體的國際商業(yè)交易。

2.國際商事慣例識別的必要性

(1)國際商事慣例的識別是適用國際商事慣例的前提，只有按照一定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國際商事慣例應(yīng)該適用于具體國際商業(yè)交易，該慣例才能獲得法院或仲裁庭的適用。而識別的標(biāo)準(zhǔn)不同，或者對同一標(biāo)準(zhǔn)的含義理解不同，就會作出不同判斷，得出不同的結(jié)論。因此，可以說，國際商事慣例的識別決定了國際商事慣例在具體適用中的命運(yùn)。

(2)國際商事慣例本身錯綜復(fù)雜，表現(xiàn)在：第一，國際商事慣例涵蓋了國際貨物買賣、運(yùn)輸、保險、支付、結(jié)算等領(lǐng)域，涉及的范圍很廣；第二，國際商事慣例本身的適用范圍大小不一，有世界通用性的，也有區(qū)域性的；第三，對同一國際商事慣例，存在不同的解釋，如對國際貨物買賣中的 FOB，《美國對外貿(mào)易定義1941年修訂本》與國際商會的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(2000)的解釋差別就很大；第四，國際商事慣例隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步處于不斷發(fā)展和變化之中，并非一成不變。

3.國際商事慣例識別的標(biāo)準(zhǔn)

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣作法，對雙方當(dāng)事人均有約束力。除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易中，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，國際商事慣例識別的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。

(1)主觀標(biāo)準(zhǔn)

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》所確定的主觀標(biāo)準(zhǔn)，要求特定國際商事慣例的適用必須經(jīng)當(dāng)事人雙方“同意”，這一要求旨在確定特定國際商事慣例的適用與當(dāng)事人意思之間存在有效的聯(lián)系。當(dāng)事人“同意”既包括第9條第1款所述的明示同意，也包括第9條第2款所述的默示同意。明示同意不難判斷，它通常表現(xiàn)于合同或協(xié)議中的明確規(guī)定。默示同意是在缺乏當(dāng)事人明示同意和明示相反表示時，依據(jù)客觀情況對當(dāng)事人的內(nèi)在意思所作的一種法律上的推論或擬制。如何判斷當(dāng)事人已默示“同意”適用特定的國際商事慣例？第9條第2款是從兩個方面的事實(shí)來認(rèn)定的，這也就是下面要論及的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

(2)客觀標(biāo)準(zhǔn)

識別國際商事慣例的客觀標(biāo)準(zhǔn)包括兩個方面的事實(shí)：

第一，當(dāng)事人“已知道或理應(yīng)知道”?！耙阎馈奔串?dāng)事人事實(shí)上知道并承認(rèn)其知道；“理應(yīng)知道”即在當(dāng)事人自稱不知道特定國際商事慣例時，依客觀情況判斷其是否應(yīng)該知道。那么，如何認(rèn)定當(dāng)事人“理應(yīng)知道”呢？認(rèn)定當(dāng)事人“理應(yīng)知道”所依據(jù)的客觀情況有哪些呢？這就是另外一個事實(shí)所要解決的問題。

第二，特定國際商事慣例在“國際貿(mào)易中已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守”。這一事實(shí)要求特定國際商事慣例已為有關(guān)貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所“廣泛知道”，在時間上，已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人“必須遵守”。

據(jù)此，如果特定國際貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人廣泛知道和經(jīng)常遵守某一特定慣例，同一類合同的具體當(dāng)事人就理所當(dāng)然地應(yīng)該知道該慣例。實(shí)際上，這是以具體當(dāng)事人以外的其他人是否知道該慣例為標(biāo)準(zhǔn)來確定該具體當(dāng)事人是否“理應(yīng)知道”。根據(jù)聯(lián)合國秘書處對1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》草案文本的解釋，如果滿足這一條件，就可認(rèn)定當(dāng)事人“理應(yīng)知道”，該特定國際商事慣例視為已被當(dāng)事人默示地引入一個既定的合同。

(3)對主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的評價

上述兩個標(biāo)準(zhǔn)是一個整體，不可分離，不能僅僅根據(jù)其中一個標(biāo)準(zhǔn)就將特定國際商事慣例適用于具體的國際商業(yè)交易。即使是在當(dāng)事人雙方都明示同意適用特定國際商事慣例的情況下，實(shí)際上仍然使用了主、客觀兩個標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楫?dāng)事人雙方同意適用，說明他們都“已知道”該特定國際商事慣例。可以說，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條所規(guī)定的識別標(biāo)準(zhǔn)層層緊扣、比較嚴(yán)密。其主觀標(biāo)準(zhǔn)要求有當(dāng)事人雙方的同意，但如何認(rèn)定默示同意是主觀標(biāo)準(zhǔn)中的難題?？陀^標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)兩個方面的事實(shí)解決了這個問題。一個事實(shí)是當(dāng)事人“已知道或理應(yīng)知道”。不過，在缺乏任何明示的相反表示的情況下，僅僅根據(jù)這一事實(shí)便推斷出當(dāng)事人有意將特定國際商事慣例默示地并入他們的合同，顯然缺乏合理性。同時，“理應(yīng)知道”的認(rèn)定又是一個棘手的問題。另一個事實(shí)對“理應(yīng)知道”提供了標(biāo)準(zhǔn)，即國際商事慣例為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所“廣泛知道”并“經(jīng)常遵守”。從而解決了“理應(yīng)知道”這一事實(shí)的認(rèn)定問題，也最終解決了國際商事慣例識別的標(biāo)準(zhǔn)問題。

(4)合理性標(biāo)準(zhǔn)

對國際商事慣例的識別除了主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)以外，是否還要對其作價值判斷，即是否還有一個合理性標(biāo)準(zhǔn)，是一個有爭議的問題。

中國代表團(tuán)在草擬1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的外交會議上曾提出一個建議，即只有合理的慣例才能拘束當(dāng)事人，這代表了一些發(fā)展中國家對國際商事慣例的態(tài)度。這種主張的主要理由是國際商事慣例主要建立在西方發(fā)達(dá)國家的行為者的實(shí)踐基礎(chǔ)上，它們反映了發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)利益和法律傳統(tǒng)，不利于發(fā)展中國家。

中國代表團(tuán)的上述建議沒有得到足夠的支持，反對的理由之一是，與誠實(shí)信用相悖的行為從來不會發(fā)展成為普遍接受的慣例。美國《第二次合同法重述》也持同樣的觀點(diǎn)，其第222條的“正式評論”認(rèn)為，除非事實(shí)上同意，貿(mào)易慣例必須是合理的，但是，通過經(jīng)常遵守導(dǎo)致的商業(yè)上的接受說明這樣一個明顯事實(shí)，即貿(mào)易慣例是合理的。

由于國際商事慣例本身存在對不同當(dāng)事人的利益考慮不均的缺點(diǎn)，對其適用進(jìn)行合理性識別并加以些許限制，對發(fā)展中國家的當(dāng)事人來說也是合情合理的。但應(yīng)指出的是，國際商事慣例的不合理性并不是普遍的，因?yàn)椋?1)國際商業(yè)方面一般性的國際組織，如國際商會，能夠超越行會性質(zhì)的專業(yè)性國際組織的保護(hù)本行業(yè)當(dāng)事人利益的狹隘性，在編纂國際商事慣例時比較能中立行事，對不同利益的當(dāng)事人予以同等保護(hù)；(2)即使是一些專業(yè)性的國際組織，如美洲絲綢協(xié)會、倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會等，由于它們的成員同時是貨物的買方和賣方，這些國際組織所制定的國際商事慣例自然必須同時兼顧交易各方當(dāng)事人的利益；(3)廣大發(fā)展中國家要求建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭也直接或間接地迫使一些國際組織制定公正合理的國際商事慣例。

4.國際商事慣例查明的途徑

盡管國際商事慣例都具有確定的內(nèi)容，并被國際貿(mào)易界廣泛知道，但法院或仲裁庭在適用國際商事慣例時，仍需以認(rèn)真的態(tài)度去查明其內(nèi)容，全面準(zhǔn)確地把握其內(nèi)容、適用范圍及例外情況，以便作出正確的裁決。

通行的國際商事慣例已經(jīng)國際組織編纂成文，因此不難查明。其途徑通常有：(1)由當(dāng)事人提供有關(guān)文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有關(guān)國際商事慣例方面的知識；(3)向有關(guān)專家咨詢；(4)取得有關(guān)國內(nèi)國際組織機(jī)構(gòu)的幫助。

二、適用國際商事慣例的條件與方式

1.通用國際商事慣例的條件

國際商事慣例只有符合一定的先決條件才能得以適用，但是，必須符合哪些條件，理論上和實(shí)踐中都存在分歧。

(1)當(dāng)事人協(xié)議選擇

如前所述，國際商事慣例得以存在和為人們所遵守的基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治原則，其適用當(dāng)然必須經(jīng)有關(guān)當(dāng)事人雙方協(xié)議選擇。一般地，只有當(dāng)事人選擇的國際商事慣例才對當(dāng)事人有拘束力。有學(xué)者認(rèn)為，這是國際商事慣例適用的一個最重要的先決條件。國際商事慣例可以因當(dāng)事人適用該慣例的同意有瑕疵（如因錯誤或被脅迫欺詐而同意適用）而無效。不過，這只是一般情況。有時候，未經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇，國際商事慣例也可能被適用。這主要發(fā)生于下列兩種情況：一是默示推定適用。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例?！睋?jù)此，即使當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇，但只要當(dāng)事人沒有明示排除，仍然可以將國際商事慣例適用于有關(guān)當(dāng)事人的合同關(guān)系。二是國內(nèi)法強(qiáng)制適用。有的國家已將某些國際商事慣例移植到國內(nèi)法中，從而在這些國家，國際商事慣例取得了法律的普遍約束力。這樣，不管當(dāng)事人協(xié)議選擇與否，在這些國家，特定的國際商業(yè)交易都必須適用特定的國際商事慣例。

(2)公共秩序問題

國際商事慣例的適用是否必須以不違背公共秩序?yàn)橄葲Q條件，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。

有的學(xué)者主張以公共秩序限制國際商事慣例的適用。我國《民法通則》和《海商法》對此作了肯定。 我們認(rèn)為，國際商事慣例是在長期的國際商業(yè)交往實(shí)踐中形成的世界通行做法，它為國際社會普遍接受和采納，因而各國立法均未見有以公共秩序排除國際商事慣例適用的規(guī)定。我國以公共秩序限制國際商事慣例適用的規(guī)定與外國沖突法立法例相對照，實(shí)屬惟一的一例。而且，依我國有關(guān)法律規(guī)定，只有我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定時，才可以適用國際商事慣例。那么，以公共秩序排除有關(guān)國際商事慣例以后，我國將適用什么作為裁判的依據(jù)呢？在我國市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展過程中，我國法律的空白點(diǎn)還很多，在立法中給予國際商事慣例以應(yīng)有的法律地位是完全必要的，而對國際商事慣例的適用作不合理的限制必然會給我國的改革開放帶來不良影響。因此，對我國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規(guī)定應(yīng)進(jìn)行深入研究后再決定取舍。

(3)合理性問題

對這一條件，存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。發(fā)展中國家以國際商事慣例片面反映了發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)利益為由，主張國際商事慣例的適用應(yīng)以其合理性為先決條件。但是，西方國家反對這種主張，認(rèn)為國際商事慣例都是合理的。這反映了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家擴(kuò)大和限制國際商事慣例適用的兩種不同態(tài)度。

(4)法定的適用順序

除上述條件外，我國《海商法》第268條第2款、《民法通則》第142條第3款對國際商事慣例的適用還有一個限制條件，即我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對有關(guān)事項沒有相應(yīng)的規(guī)定，否則，不予適用。這實(shí)際上為國際商事慣例在我國的適用設(shè)定了一個先后順序，即國際條約、國內(nèi)法、國際商事慣例，只有前兩種規(guī)范不能適用時，國際商事慣例才有被適用的機(jī)會?！度鹗棵穹ǖ洹返?條也規(guī)定：“如本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例”?！度毡旧谭ǖ洹返?條也規(guī)定了類似的適用條件。

2.適用國際商事慣例的方式

(1)明示選擇

這種方式是指當(dāng)事人明示選擇特定國際商事慣例作為其國際商業(yè)合同的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人既可以在合同締結(jié)時，也可以在合同締結(jié)后，甚至可以在產(chǎn)生爭議后進(jìn)行這樣的選擇。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》明確采納了這種方法，其第9條第1款規(guī)定，“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣作法，對雙方當(dāng)事人均有拘束力?！痹摽钍褂玫氖恰巴狻币辉~，可以理解為，允許當(dāng)事人用口頭方式、書面方式或者其他方式進(jìn)行選擇，但必須是雙方協(xié)商一致和明示的。

(2)默示選擇

默示選擇是指在缺乏當(dāng)事人明示選擇的情況下，依一定事實(shí)認(rèn)定當(dāng)事人已默示同意對其國際商業(yè)合同關(guān)系適用特定國際商事慣例。國際商事仲裁實(shí)踐表明，國際商業(yè)交易的當(dāng)事人對于合同法律適用的沉默，常常被仲裁庭認(rèn)為是當(dāng)事人默示選擇現(xiàn)代商人法作為其合同的準(zhǔn)據(jù)法，而國際商事慣例則是現(xiàn)代商人法的重要組成部分。

可以視為默示選擇的情況常有以下幾種：第一，當(dāng)事人在合同中未明確規(guī)定合同準(zhǔn)據(jù)法；第二，當(dāng)事人協(xié)議將合同提交國際商事仲裁；第三，當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭公正裁決他們之間的爭議。這幾種情況都表明當(dāng)事人不愿將其合同關(guān)系受制于某一國內(nèi)法，從而可能導(dǎo)致國際商事慣例的適用。

(3)強(qiáng)制適用

強(qiáng)制適用是指根據(jù)國內(nèi)法或國際條約的規(guī)定對當(dāng)事人的國際商業(yè)合同關(guān)系直接適用國際商事慣例，這種適用方式是強(qiáng)制性的，只要符合法律規(guī)定的條件就予以適用。在這種情況下，國際商事慣例的適用不再依靠當(dāng)事人的意思表示，而是直接依靠法律。這一適用方式又可細(xì)分為兩種類型：

第一，無條件地強(qiáng)制適用。如西班牙和伊拉克的法律規(guī)定，西班牙的一切進(jìn)口交易和伊拉克的所有進(jìn)出口交易，都必須受《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的約束。

第二，有條件地強(qiáng)制適用。如我國有關(guān)法律規(guī)定，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際商事慣例。

(4)參照適用

這種方式是指不管適用什么樣的準(zhǔn)據(jù)法，都應(yīng)考慮有關(guān)的國際商業(yè)慣例。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款規(guī)定，無論適用當(dāng)事人指定的法律還是仲裁員自己確定的準(zhǔn)據(jù)法，“仲裁員都應(yīng)考慮到合同條款和貿(mào)易慣例”。