對一項外觀設(shè)計是否構(gòu)成專利侵權(quán)，通常應(yīng)從比對主體、比對方法、設(shè)計要部確定、相同或近似程度以及要素對比順序等方面進行判斷。

一、比對主體

外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是比發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細(xì)微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很容易分辨出來。在判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權(quán)利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)以普通消費者的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn).對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構(gòu)成侵權(quán)。

上文中的普通消費者，是指購買、使用該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權(quán)益保護法中“消費者”的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認(rèn)知能力，故能夠?qū)ζ溥M行相同或相近似比對的主體應(yīng)當(dāng)為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。

以普通消費者為侵權(quán)判定的主體，是指在判斷時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去認(rèn)識、感知比對對象的異同。

二、比對方法

判斷外觀設(shè)計相同或相近似，一般采用以下幾種方法：

1、肉眼觀察

判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似，應(yīng)該根據(jù)普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學(xué)手段進行分析比較。觀察時應(yīng)以產(chǎn)品易見部位的異同作為判斷的依據(jù)。

2、隔離觀察，直接對比

在具體判斷時，首先應(yīng)當(dāng)把外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔.這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認(rèn)識上升為理性認(rèn)識，最終得出二者是否相同或相近似的結(jié)論。

3、整體觀察，綜合判斷

判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與獲得專利的外觀設(shè)計是否相同或相近似，不能僅從外觀設(shè)計的局部出發(fā)，或者把外觀設(shè)計的各部分割裂開來，而應(yīng)當(dāng)從其整體出發(fā)，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎(chǔ)上，對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計的主要構(gòu)成和創(chuàng)新點進行綜合判斷。

被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須滿足兩個條件：

一是被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設(shè)計專利的獨創(chuàng)性部分（即創(chuàng)新點），二是被控侵權(quán)產(chǎn)品從整體上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似。