一、設(shè)計要部的確定

設(shè)計要部是外觀設(shè)計專利中設(shè)計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分，亦即設(shè)計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設(shè)計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行對比時，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權(quán)產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權(quán)利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設(shè)計是不相同和不相近似的外觀設(shè)計，不構(gòu)成侵權(quán)。

在專利權(quán)的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部；在權(quán)利的授予階段，審查人員也只注重外觀設(shè)計的整體效果；在授權(quán)公告中，國務(wù)院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構(gòu)成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通?？梢栽趯＠娴囊晥D中表現(xiàn)出來。

外觀設(shè)計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注意的主要視覺部位。實踐中，對要部確認的做法不盡一致，有的采用的是由權(quán)利人直接陳述的方法，有的采用的是由權(quán)利人和被控侵權(quán)人陳述、質(zhì)證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權(quán)利人的外觀設(shè)計中包含有能引起消費者注意的設(shè)計創(chuàng)新內(nèi)容是確定要部的基本原則。

二、相同或近似

實踐中，相同的外觀設(shè)計不難認定，只要將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設(shè)計。比較困難的是相近似的外觀設(shè)計的認定。

外觀設(shè)計相近似是指被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為此即是彼。在判斷相近似的外觀設(shè)計時，普遍采用的是設(shè)計要部比較法。

三、要素的比對順序

依照專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定，外觀設(shè)計包括形狀外觀設(shè)計、圖案外觀設(shè)計、形圖結(jié)合外觀設(shè)計、形色結(jié)合外觀設(shè)計、圖色結(jié)合外觀設(shè)計和形圖色結(jié)合外觀設(shè)計。

構(gòu)成外觀設(shè)計的要素有三種，即外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。在三要素中，形狀、圖案是基礎(chǔ)，色彩是附著在形狀、圖案之上的，脫離形狀和圖案的色彩不能單獨成為中國現(xiàn)行專利法中外觀設(shè)計專利保護的設(shè)計方案。從這個意義上講，色彩保護具有從屬性。

有鑒于此，在進行兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計比對時，一般應(yīng)按照形狀、圖案、色彩的順序依次進行。在判斷形圖色結(jié)合的外觀設(shè)計是否相同或相似時，應(yīng)當先判斷形狀是否相同或相似，如果形狀不相同或不相似，則可以認定外觀設(shè)計不相同或不相近似，無須再進行圖案和色彩的比對；如果形狀相同或相似但該形狀屬于公知在先設(shè)計，應(yīng)進一步判斷圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認定外觀設(shè)計不相同或不相近似，無須再進行色彩的比對；如果圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設(shè)計，再對色彩是否相同、相近似進行判斷，色彩不相同也不相近似的不構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計，色彩相同或相近似的則構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計.在三要素中，形狀是最主要的，在侵權(quán)判定時應(yīng)以對比形狀為主。如果產(chǎn)品的外觀形狀是專利權(quán)人首創(chuàng)，而被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了該形狀并添加了圖案，則無論被控侵權(quán)產(chǎn)品添加了何種圖案，均應(yīng)認定為侵權(quán)。