所謂犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。 

犯罪未遂是司法實(shí)踐中較常見的一種犯罪未完成的形態(tài)，正確認(rèn)定犯罪未遂案件，必須重點(diǎn)把握以下幾個(gè)方面：  

一、著手實(shí)行的認(rèn)定 

所謂實(shí)行犯罪，是指行為人實(shí)施符合刑法分則規(guī)定的具體的犯罪構(gòu)成要件的行為。例如，秘密竊取他人財(cái)物的行為、將毒藥投放在他人飯碗中的行為，都是犯罪的實(shí)行行為。所謂“著手”，就是開始實(shí)施符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。行為人是否著手，是劃分犯罪預(yù)備和犯罪實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分犯罪未遂與犯罪預(yù)備的關(guān)鍵所在。如何認(rèn)定著手，目前有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折中說(shuō)之分。主觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人是否存在明確的犯罪意圖為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪實(shí)行行為的“著手”?？陀^說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行為所實(shí)施的客觀行為出發(fā)認(rèn)定犯罪的“著手”。折中說(shuō)則主張從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩方面來(lái)判斷犯罪的“著手”，認(rèn)為只有當(dāng)行為人實(shí)施了具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為，并明確表露出犯罪意圖時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪的“著手”。 

我們認(rèn)為，由于犯罪行為的復(fù)雜性，迄今為止，對(duì)于如何認(rèn)定犯罪著手尚未形成一種通說(shuō)，而且似乎也不可能形成一種通說(shuō)，唯一正確的做法只能是根據(jù)案件的具體情況，根據(jù)不同行為在不同犯罪中的意義，嚴(yán)格按照刑法分則條文規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件客觀行為及其著手的特點(diǎn)，予以分析判斷。在司法實(shí)踐中，一般可以從以下幾個(gè)方面去判斷犯罪分子是否著手實(shí)行： 

（一）該行為開始實(shí)施符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，即要結(jié)合犯罪實(shí)行行為特點(diǎn)去認(rèn)定。 

所謂犯罪的實(shí)行行為，就是指刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成的要件行為。實(shí)行行為從內(nèi)部的結(jié)構(gòu)上看，可分為單一實(shí)行行為和復(fù)雜實(shí)行行為。前者是法律要求一個(gè)行為就可構(gòu)成犯罪的情況，后者是法律要求兩個(gè)或兩個(gè)以上相互之間有手段與目的關(guān)系的行為才能構(gòu)成犯罪的情況。對(duì)于單一的實(shí)行行為，著手就是開始實(shí)施這一個(gè)實(shí)行行為。值得注意的是，刑法中的危害行為是由行為人的意志所支配的違反刑法條文的一系列行為，行為往往由一連串的動(dòng)作組成，不能把行為只看作是一個(gè)動(dòng)作。比如用槍殺人，從拔槍、舉槍瞄準(zhǔn)到扣動(dòng)扳機(jī)等一系列動(dòng)作結(jié)合起來(lái)才是用槍殺人的實(shí)行行為，不能只認(rèn)為扣動(dòng)板機(jī)才是實(shí)行行為。故對(duì)于由一連串動(dòng)作組合而成的單一實(shí)行行為，其中最初的動(dòng)作即為實(shí)行行為的著手。對(duì)復(fù)雜的實(shí)行行為而言，開始實(shí)施法律要求手段行為就可認(rèn)定為著手。如搶劫罪中，犯罪分子只要開始實(shí)施暴力、脅迫或其他侵犯人身權(quán)利的法定手段行為，就可以認(rèn)為是已著手實(shí)施犯罪，并不需要犯罪分子接觸到要搶劫的財(cái)物才算是著手。 

（二）該行為對(duì)犯罪客體已經(jīng)具有直接的侵害性，即從行為是否可直接引起危害結(jié)果來(lái)認(rèn)定。 

著手實(shí)行行為的內(nèi)容，與危害結(jié)果的發(fā)生之間，有直接的因果關(guān)系。在著手的情況下，行為已經(jīng)具有造成客觀損害的實(shí)際可能性，犯罪行為一經(jīng)著手，如果沒(méi)有犯罪分子意志以外的原因或犯罪分子自動(dòng)中止犯罪的情況，任其無(wú)阻礙地發(fā)展下去，就必然引起危害結(jié)果的發(fā)生;而預(yù)備行為則是犯罪構(gòu)成要件以外的行為，它只是為發(fā)生危害結(jié)果創(chuàng)設(shè)條件，其本身不能引起危害結(jié)果的發(fā)生。比如投毒殺人，把毒已投入碗中，還未端給被害人時(shí)，如沒(méi)有其他原因的阻礙，或自動(dòng)倒掉碗中食物中止犯罪，該行為將可能導(dǎo)致被害人的死亡結(jié)果，所以它已經(jīng)是著手實(shí)行犯罪的行為，而不能視為預(yù)備。 

（三）該行為人主觀上的社會(huì)危險(xiǎn)性和犯罪意圖通過(guò)著手行為明顯暴露出來(lái)，即從犯罪未遂與犯罪預(yù)備的區(qū)別中認(rèn)定著手。 

犯罪的預(yù)備與犯罪的實(shí)行是故意犯罪發(fā)展過(guò)程中緊密相接的兩個(gè)階段，而著手作為實(shí)行行為的內(nèi)容和起點(diǎn)，是區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，所以只要對(duì)行為排除了預(yù)備的可能性就可認(rèn)定為著手。 

    1.從性質(zhì)上看，預(yù)備行為是為犯罪的實(shí)行和犯罪的完成提供便利的條件，而實(shí)行行為則是要直接完成犯罪，把預(yù)備行為造成的完成犯罪的可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。把握二者這一性質(zhì)上的區(qū)別，是正確認(rèn)定著手的關(guān)鍵和原則。某個(gè)行為如被認(rèn)為已不是在為犯罪的實(shí)行和完成準(zhǔn)備便利條件，而已在直接實(shí)現(xiàn)犯罪意圖的話，它就可認(rèn)定為著手。如前面舉例的投毒殺人，購(gòu)買毒藥則為預(yù)備犯罪，而把毒藥投入碗中則為著手實(shí)行犯罪。

2.從具體的預(yù)備行為的形式上看，認(rèn)定著手又有以下特點(diǎn)： 

（1）對(duì)于準(zhǔn)備犯罪工具的預(yù)備行為，若完全是準(zhǔn)備工具的行為，當(dāng)然是犯罪預(yù)備，不是著手;而開始使用犯罪工具的行為一般是實(shí)行行為，可認(rèn)定為著手。但也不可一概而論，對(duì)開始使用犯罪工具的行為必須結(jié)合上述預(yù)備行為與實(shí)行行為各自的性質(zhì)去認(rèn)識(shí)。如張三使用竊來(lái)的汽車去銀行搶劫，該使用汽車的行為還只能是預(yù)備行為而非著手，但如張三使用竊來(lái)的汽車去撞向李四以圖殺死李四，該使用汽車的行為已是直接實(shí)現(xiàn)其殺人意圖的行為，應(yīng)是著手。 

（2）守候行為，即犯罪分子埋伏或等候在預(yù)定地點(diǎn)準(zhǔn)備實(shí)施犯罪行為，這種行為只是為了在所選擇的地點(diǎn)、時(shí)間去接近犯罪對(duì)象，尚屬犯罪預(yù)備，故不能將它視為已著手實(shí)行犯罪的行為。 

（3）對(duì)于途中行為，即犯罪分子已準(zhǔn)備了犯罪工具、計(jì)劃了犯罪地點(diǎn)，但尚未上路或正在途中，因其意志以外的原因未能完成犯罪的情況，應(yīng)認(rèn)定該行為是犯罪預(yù)備而非著手。 

（4）對(duì)于尾隨行為，即犯罪分子尾隨被侵害對(duì)象，準(zhǔn)備伺機(jī)或到預(yù)定地點(diǎn)再加害的行為。這種行為往往是為了接近犯罪對(duì)象而實(shí)施，所以不能認(rèn)為已開始了實(shí)施行為，這種行為一般不是著手。 

二、犯罪未得逞的認(rèn)定 

這是犯罪未遂的又一基本特征，也是區(qū)分犯罪未遂和犯罪既遂的重要標(biāo)志，犯罪未得逞是因?yàn)椴痪邆湫谭ǚ謩t所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的全部要件從而犯罪沒(méi)有全部完成。在結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯和行為犯這三類存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪沒(méi)有得逞的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)有其不同的要求，在結(jié)果犯中，法定危害結(jié)果的出現(xiàn)是犯罪既遂的基本標(biāo)志。在危險(xiǎn)犯中，法定的危險(xiǎn)狀態(tài)的形成是犯罪既遂的基本標(biāo)志。在行為犯中，法定的犯罪行為的完成是犯罪既遂的基本標(biāo)志。例如，故意殺人而未能將人殺死;搶劫財(cái)物而未能搶到手。將“未得逞”片面理解為犯罪目的未能達(dá)到，或犯罪意圖未能實(shí)現(xiàn)，或犯罪結(jié)果未能發(fā)生等等，都是不妥的。所以應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題： 

（一）應(yīng)注意克服犯罪目的說(shuō)和犯罪結(jié)果說(shuō)的影響，不能一概以犯罪目的是否達(dá)到，犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為認(rèn)定犯罪是否得逞的標(biāo)準(zhǔn)。 

在結(jié)果犯的場(chǎng)合，犯罪結(jié)果未發(fā)生，也就是行為未具備犯罪構(gòu)成的全部要件，視為犯罪未得逞是正確的。但是，在其他犯罪類型，例如，在行為犯、危險(xiǎn)犯等場(chǎng)合，犯罪結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，并不等于犯罪構(gòu)成的全部要件沒(méi)有齊備，就不能視為犯罪未得逞。例如，破壞交通工具罪，只要行為足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)為是齊備了該罪的全部構(gòu)成要件，就構(gòu)成犯罪既遂，而不要求交通工具傾覆、毀壞嚴(yán)重后果的實(shí)際發(fā)生。 

（二）犯罪未得逞，并不等于沒(méi)有發(fā)生任何危害結(jié)果，而是指犯罪構(gòu)成要件內(nèi)特定的危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生。 

例如，故意殺人罪的特定危害結(jié)果，是他人的死亡，而不是輕傷或重傷的結(jié)果。因此，殺人手段雖十分惡劣，但僅致人重傷，或被害人死里逃生，都應(yīng)屬于犯罪未得逞，而不是殺人既遂。又如，敲詐勒索的特定危害結(jié)果是非法占有他人財(cái)物的結(jié)果，因此，財(cái)物沒(méi)有到手，雖造成被害人精神恐懼的危害結(jié)果，仍然屬于犯罪未得逞。 

（三）犯罪構(gòu)成全部要件的齊備，沒(méi)有時(shí)間長(zhǎng)短的限制。只要犯罪構(gòu)成全部要件一齊備，就應(yīng)認(rèn)為是犯罪已得逞，構(gòu)成犯罪既遂。 

因此，不能因剛剛齊備犯罪構(gòu)成的全部要件犯罪人即被抓獲、贓物即被追回或犯罪人事后立即返還等而認(rèn)為是犯罪未得逞。例如，逃脫犯剛剛逃出羈押場(chǎng)所不久即被監(jiān)管人員截獲;搶劫犯剛劫得財(cái)物，逃離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)被聯(lián)防人員抓住;盜竊犯剛竊得財(cái)物后，又覺(jué)不妥，立即將財(cái)物送還原處;等等。這些都是犯罪既遂，而不是未遂。 

三、犯罪分子意志以外的原因的認(rèn)定 

犯罪分子意志以外的原因，是指存在于犯罪分子意志之外的、阻礙犯罪意志和犯罪活動(dòng)的各種主客觀因素。這是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪中止的基本標(biāo)志。所謂意圖以外的原因，從性質(zhì)上講，是指違背犯罪分子主觀愿望和意圖的主客觀原因。出于

犯罪分子本人的意愿而主動(dòng)停止犯罪的，不能認(rèn)為是犯罪未遂。例如，殺人犯開槍殺人，因自身射擊技術(shù)不高，未能擊中被害人，或者雖擊中，但被害人未死亡;盜竊犯在撬錢柜時(shí)被人當(dāng)場(chǎng)抓獲，或者打開后發(fā)現(xiàn)錢柜是空的。如強(qiáng)奸犯罪中，犯罪分子在攔路強(qiáng)奸的過(guò)程中因良心發(fā)現(xiàn)或者害怕受懲罰而在能夠順利實(shí)施強(qiáng)奸行為的情況下放棄強(qiáng)奸的，則不能認(rèn)為是強(qiáng)奸未遂，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是強(qiáng)奸中止。犯罪分子意志以外的原因準(zhǔn)確表明了犯罪分子主觀上的被迫性，是“想為而不能為”，它是與犯罪中止相區(qū)別的標(biāo)志。關(guān)于區(qū)別兩者的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，著名的佛蘭克公式“欲達(dá)目的而不能”的是犯罪未遂，“能達(dá)目的而不欲”的是犯罪中止，給我們以幫助。 

意志以外的原因，大致可分為自身的原因與外界的原因兩大類：   

（一）自身原因，或稱主觀方面的原因主要有：

    1.犯罪分子自身行為能力欠缺。例如，在實(shí)行犯罪過(guò)程中突然發(fā)病，力不能支，或犯罪技術(shù)拙劣，經(jīng)驗(yàn)不足等等。

2.犯罪分子主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。具體包括兩方面：一方面是對(duì)犯罪對(duì)象、犯罪工具、犯罪結(jié)果等發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。例如，在實(shí)施故意殺人犯罪中，將動(dòng)物誤認(rèn)為人加以殺害，將白糖誤認(rèn)為砒霜給人食用;將人打成昏迷誤認(rèn)為已經(jīng)打死。另一方面是對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)周圍客觀情況發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。例如，聽見風(fēng)吹草動(dòng)，誤認(rèn)為有人來(lái)抓他而逃跑。 

（二）外界原因，或稱客觀方面的原因主要有：

1.被害人的躲避、反抗和阻止。

    2.公安人員或他人的出現(xiàn)、勸阻、制止或抓獲。

    3.物的阻礙。例如，遇到高墻、鐵門、電網(wǎng)而無(wú)法逾越，保險(xiǎn)柜不能打開，手槍損壞不能扣動(dòng)板機(jī)等。

4.自然力的阻礙。例如，放火后遭到雨淋或被大風(fēng)吹滅。   

（三）犯罪分子主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 

    如對(duì)犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)犯罪工具的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)犯罪因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)犯罪時(shí)周圍環(huán)境的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等。 

    在犯罪未完成的情況下，正確認(rèn)定行為人犯罪停止的原因究竟是否屬于“意志以外的原因”，對(duì)于區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止具有十分重要的意義。只有出于意志以外的原因而停止犯罪的，才是犯罪未遂，否則，就是犯罪中止。在司法實(shí)踐中，有些使犯罪停止的原因，究竟是否屬于“意志以外的原因”，不易認(rèn)定，常引起爭(zhēng)論。例如，被害人的輕微反抗、哭泣、哀求，第三人的勸告、斥責(zé)，以及一些意外情況的發(fā)生，例如，攔路搶劫時(shí)，突然發(fā)現(xiàn)被搶人是熟人，對(duì)這類情況的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)犯罪分子的主觀心理活動(dòng)和案件的具體情況，作具體分析。一般認(rèn)為原則上應(yīng)以“足以阻止犯罪意志”作為認(rèn)定“意志以外的原因”的標(biāo)準(zhǔn)。“意志以外的原因”包括各種各樣對(duì)完成犯罪有不利影響的因素，但是無(wú)論哪種不利因素，都必須達(dá)到足以阻止犯罪意志的程度，才能認(rèn)定為作為犯罪未遂特征的“意志以外的原因”。 

犯罪分子意志以外的原因，只是對(duì)犯罪意志進(jìn)行了阻止，而不是消除。犯罪未能完成違背了犯罪意志，該犯罪意志沒(méi)有改變但依然存在，這是認(rèn)定犯罪未遂的一個(gè)關(guān)鍵，也是犯罪未遂與犯罪中止相區(qū)別的重點(diǎn)所在。 

上述犯罪未遂的三個(gè)方面，前兩個(gè)側(cè)重于揭示犯罪未遂的客觀特征，第三個(gè)側(cè)重于揭示犯罪未遂的主觀特征，犯罪未遂的三個(gè)特征表現(xiàn)為主客觀的統(tǒng)一和齊備。在具備“著手實(shí)行犯罪”第一特征的情況下，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”這兩個(gè)特征又是現(xiàn)象和本質(zhì)的統(tǒng)一。符合上述三個(gè)特征的行為人，即為未遂犯。