一、同業(yè)競爭形成的原因

與在通常情況下，同業(yè)競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關系，在公司改制時，發(fā)起人未能將構成同業(yè)競爭關系的相關資產、業(yè)務全部投入股份公司，最終導致股份公司現(xiàn)有的經營業(yè)務與控股股東形成競爭關系。大型國有企業(yè)、跨國集團以及民營企業(yè)作為主要發(fā)起人的情形下，比較容易出現(xiàn)同業(yè)競爭的問題。

二、 同業(yè)競爭的判斷

同業(yè)競爭主體的判斷，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行子公司。

同業(yè)競爭內容的判斷，不僅局限于從經營范圍上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業(yè)務的性質、業(yè)務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足于生活小區(qū)的小型超市，一個是綜合性的商場，從市場定位、客戶對象等還是有區(qū)別的，并且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業(yè)發(fā)展，無論要誰兼并誰都有一定的困難，因此深萬科在公告中這樣表述：“華潤萬方和萬佳業(yè)務雖然同處零售行業(yè)，但因雙方業(yè)態(tài)和經營模式及商品種類存在很大差異，并沒有構成直接對立的利益沖突。華潤將按照有利于萬科長遠發(fā)展和有利于萬科中小股東利益的原則避免在零售業(yè)務方面與萬佳發(fā)生沖突,并將就零售業(yè)務的發(fā)展，與萬科探討多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業(yè)競爭關系，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業(yè)競爭關系。在能夠通過解釋、說明的方式取得監(jiān)管機構認可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業(yè)競爭的問題。

四、 同業(yè)競爭的解決方式

實踐表明，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中，對上市公司的業(yè)務進行合理重組并選擇合適的控股股東。

1.通過業(yè)務重組避免同業(yè)競爭

簡單地說，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務必須是特定當事人之間的業(yè)務而已，因此，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業(yè)務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產經營業(yè)務范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產經營業(yè)務性質相同的經營機構的資產全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務具有相同性質的資產轉讓給其他企業(yè)（通常是與上市公司沒有關聯(lián)關系的企業(yè)），以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。

2.通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

企業(yè)在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資產在本質上講所有權屬于國家，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構成同業(yè)競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業(yè)競爭的目的。

3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

有些業(yè)務之間是否存在同業(yè)競爭，其判斷標準并不是絕對的，而且即使在業(yè)務重組過程中已經采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務的進一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務和資產的情況下，同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現(xiàn)此目的。控股股東的承諾主要包括以下內容：（1）在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務的發(fā)展。（2）將其與上市公司存在競爭的業(yè)務限制在一定的規(guī)模之內。（3）在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務領域中出現(xiàn)新的發(fā)展機會時，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權。