一、基本案情

斯里蘭卡政府為了緩解國內(nèi)用電緊張的局勢，決定通過BOT招標方式建設(shè)熱能發(fā)電站，為此還專門成立了經(jīng)營該項目的項目公司-南亞電力公司(South Asia Electricity Company)。本案項目旨在向錫蘭供電局(Ceylon Electricity Board)的電網(wǎng)供電。加拿大米海利國際公司(Mihaly International Corporation， Canada)參與了投標，并作為候選人之一受到邀請，且參與了與被申請人之間關(guān)于電站建設(shè)融資的若干談判。然而，加拿大米海利國際公司與斯里蘭卡政府之間的談判并未能導(dǎo)致正式簽約。在此期間，加拿大米海利公司又將其在該項目項下的權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給本案申請人美國米海利公司。該公司是在美國加利福尼亞州設(shè)立的有限責(zé)任公司。美國和斯里蘭卡均為《解決國家與他國國民投資爭議公約》(以下簡稱ICSID公約)締約國。此外，美國還與斯里蘭卡在1991年9月20日簽署了《關(guān)于鼓勵與相互保護投資的條約》。

1997月7月29日，美國米海利公司向國際解決投資爭議中心遞交了根據(jù)ICSID公約解決與被申請人斯里蘭卡政府之間的投資爭議，請求裁定被申請人賠償其由于談判投資該招標項目所支出的費用。對于申請人提出的仲裁申請，秘書處于2000年1月11日根據(jù)ICSID公約第36條(3)款進行了登記，并向雙方當(dāng)事人發(fā)出了通知。在雙方當(dāng)事人交換意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)ICSID公約第37條(2)款(b)項，本案仲裁庭由英國的David Suratgar、澳大利亞的Andrew J. Rogers，Q.C.和泰國的Sompong Sucharitkul(首席仲裁員)三人組成。6月15日，ICSID執(zhí)行秘書向雙方當(dāng)事人發(fā)出了所有上述仲裁員接受指定的通知，仲裁庭即視為成立并開始對本案爭議進行仲裁審理。7月19日，仲裁庭開庭審理了此案。在開庭過程中，被申請人首先對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議。異議主要集中于兩個問題：第一，向ICSID提出仲裁的申請人事實上并非本案申請人美國米海利公司，而是加拿大米海利公司。鑒于加拿大不是ICSID公約的締約國，因此申請人不具備本案合格申請人的資格；第二，鑒于本案雙方當(dāng)事人對所涉及的項目尚未正式簽約，因而不屬于ICSID公約項下的投資爭議。因此，仲裁庭對本案實體問題，即申請人所主張對其為未能導(dǎo)致簽約的談判項目所支出的費用補償?shù)闹俨谜埱?，沒有管轄權(quán)。仲裁庭決定，被申請人應(yīng)向仲裁庭提交其對仲裁庭管轄權(quán)異議的書面陳述。申請人將就有關(guān)事實提交一份有關(guān)管轄權(quán)的備忘錄，由被申請人對此備忘錄作出答辯，然后再由申請人對被申請人的答辯作出回應(yīng)，被申請人再對申請人的回應(yīng)作出第二次答辯。在雙方當(dāng)事人就仲裁庭管轄權(quán)發(fā)表其各自書面意見的基礎(chǔ)上，2001年4月30日和5月1日，仲裁庭就其管轄權(quán)問題進行了開庭審理。雙方當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)各執(zhí)一詞，開庭審理結(jié)束后，雙方當(dāng)事人又向仲裁庭提供了相關(guān)的補充材料。

申請人訴稱，申請人是根據(jù)美國加利福尼亞州的法律設(shè)立的公司，有充分的權(quán)利請求ICSID公約第25條(2)款項下的保護。申請人既可以以自己的名義，也可以代表在加拿大安大略省根據(jù)當(dāng)?shù)胤稍O(shè)立的米海利國際公司申請仲裁，其所依據(jù)的法理有兩條：合伙與讓與。申請人稱，申請人根據(jù)加州法律設(shè)立后，即與加拿大米海利國際公司結(jié)成合伙關(guān)系。作為合伙人，本案申請人既可以以自己的名義，也可代表加拿大米海利國際公司申請仲裁。申請人還訴稱，鑒于它是加拿大米海利公司的合法受讓人，故有權(quán)主張加拿大米海利公司的所有權(quán)利、利益和索賠請求。根據(jù)讓與制度，申請人已經(jīng)得到加拿大米海利公司對本案被告的所有請求權(quán)項的授權(quán)，在申請人看來，此項讓與無論根據(jù)加拿大安大略省的法律，還是按照美國加利福尼亞州的法律，都是合法的，申請人與加拿大米海利國際公司之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。

被申請人稱，申請人無論是由于其與加拿大米海利公司之間的合伙關(guān)系，還是作為未公開披露的受讓人所享有的權(quán)利義務(wù)而言，在仲裁庭面前均沒有相應(yīng)的地位。被申請人稱在所涉及項目談判的任何階段申請人與加拿大米海利公司之間作出的合伙安排，均與被申請人沒有任何關(guān)系，更談不上申請人與被申請人之間書面同意將本案項下的爭議提交ICSID仲裁解決了。  

二、案例分析

（一）仲裁庭對本案當(dāng)事人的管轄權(quán)

仲裁庭認為，ICSID和本案仲裁庭的管轄權(quán)所依據(jù)的是ICSID公約和國際法的一般規(guī)則，而不是任何國家的國內(nèi)法，故談不上究竟以美國加利福尼亞州還是加拿大安大略省的法律作為依據(jù)。當(dāng)本案申請人美國米海利公司向ICSID申請仲裁時，ICSID總干事并沒有發(fā)現(xiàn)明顯地超出ICSID管轄范圍的事項，故根據(jù)ICSID公約第36條進行了登記，開始了仲裁程序。    

仲裁庭認為，所謂美國米海利公司與加拿大米海利公司共同組成的國際合伙并不具有獨立于其成員的法律人格：它并沒有取得各自成員的國籍或者是雙重國籍，不論該國際合伙在何地成立和如何成立，都不能增加或減少本案申請人對被申請人提出的基于在斯里蘭卡的電站項目而產(chǎn)生的任何權(quán)利或利益請求權(quán)的能力和滿足ICSID管轄權(quán)所要求的其他條件的能力，因為美國和斯里蘭卡均為ICSID公約的締約國。根據(jù)《維也納條約法公約》第34、35和36條的規(guī)定，約定對第三者既無損也無益。加拿大不是ICSID公約的締約國，故無論是加拿大政府還是其國民均不能援引ICSID公約，這一原則在庭審中得到雙方當(dāng)事人的贊同。但由此產(chǎn)生的問題是：既然加拿大米海利公司不能援引ICSID公約項下的權(quán)利，而向受讓人轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不得超出他所擁有的權(quán)限范圍，那么申請人向被申請人主張權(quán)利則不得超出加拿大米海利公司的權(quán)利范圍。仲裁庭認為，盡管ICSID尚無類似先例，對于與電站有關(guān)的權(quán)利與義務(wù)，申請人美國米海利公司有權(quán)以自己的名義投訴斯里蘭卡政府。但是必須指出的是，此項認定本身并不產(chǎn)生仲裁庭的管轄權(quán)，還應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)有的可仲裁事項的證據(jù)加以證明。 

 (二)仲裁庭對本案爭議事項的管轄權(quán)

申請人在其口頭或書面陳述中均援引ICSID公約第25條特別是該條(1)款②的規(guī)定作為仲裁庭管轄權(quán)的依據(jù)。據(jù)此，ICSID的管轄應(yīng)當(dāng)滿足四個條件：存在著爭議；此項爭議屬于法律方面的爭議；此項爭議直接而不是間接地產(chǎn)生于投資者在東道國的投資；存在著直接導(dǎo)致爭議產(chǎn)生的投資。為此，申請人必須證明ICSID和仲裁庭存在著對本案當(dāng)事人和爭議事項的管轄權(quán)。雙方都同意，ICSID公約本身并沒有對“投資”作出定義。申請人主張存在著投資，其所依據(jù)的是1993年2月15日斯里蘭卡政府簽署的意向書(letter of intent)、9月12日的協(xié)議書(letter of agreement)和1994年7月20日的延長期限的函件(letter of extension)。

1992年，當(dāng)斯里蘭卡政府通過BOT方式對熱能電站公開招標時，共有25家集團對此表達了投標的興趣。其中共有包括本案申請人在內(nèi)的五家集團被邀請與政府進行談判，作為投資意向書的接受方。意向書中稱，政府已經(jīng)接受了一些程序性的原則，導(dǎo)致簽約的談判將有序地進行，簽約日期大約在1993年第三季度，該項目所需要的費用大約400萬美元。意向書還特別規(guī)定：“本意向書只是對政府意思的陳述，對任何一方當(dāng)事人沒有法律上的拘束力?！薄暗?，政府將盡最大努力，根據(jù)所適用的法律與法規(guī)，采取一切可能采取的措施，作好所有必要事項的參謀，盡快地促進完成此項交易?！备鞣疆?dāng)事人還起草了購電協(xié)議。協(xié)議書的落款是1993年9月22日。其中談到：“為了進一步落實根據(jù)你方1992年12月31日報告起草的1993年2月15日的意向書，對于你們的代表和基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)與投資秘書處和錫蘭供電局的代表正在進行的談判，我們很高興地予以確認，按照簽約要求的意向書中規(guī)定的進程，各方當(dāng)事人就下列事項達成了諒解，對此我們是滿意的。該諒解規(guī)定之一就是對電廠估算發(fā)電能力的70%應(yīng)當(dāng)按每千瓦時0.06美元購買(也是1992年12月31日投標書中所提出的事項)，到電廠正式投入運行之時，再按合同規(guī)定逐步提高供電能力。值得指出的是，在意向書的基礎(chǔ)上，作出的計劃和融資等事項所需要的資金和精力都在增加，經(jīng)營期限也從15年延長到20年，這對項目的建設(shè)所需要的資金具有很大的影響。”文件最后談到：“本協(xié)議書以錫蘭電力局同意與南亞電力公司簽署的合同為生效條件。其他所有相關(guān)的旨在向借款人融資、且后者又同意貸款的文件，均應(yīng)當(dāng)向我們提交，融資的截止日期有可能在1994年2月15日。”協(xié)議書再次特別強調(diào)，協(xié)議書內(nèi)容對任何一方當(dāng)事人均不產(chǎn)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于項目融資工作未能在2月15日完成，雙方當(dāng)事人于7月20日達成了延長期限的函件，確認“該項目只發(fā)包給你方公司的期限將延長，但要符合下列條件??”。函件規(guī)定了申請人應(yīng)當(dāng)履行的一系列義務(wù)，其中的一項是如果申請人在規(guī)定的期限內(nèi)未能履行其中的任何一項義務(wù)，函件將自動作廢。函件還規(guī)定了有關(guān)項目期限的延長，但在結(jié)尾處仍然作出如下規(guī)定：“本函件不對任何一方當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的拘束力。但是政府將作最大努力采取一切可能采取的措施，作好所有必要事項的參謀，盡快地促進完成此項交易?！比欢暾埲伺c被申請人之間最終還是未能就該電廠項目簽約，更談不上建設(shè)、擁有和經(jīng)營了。 

仲裁庭在本案中應(yīng)當(dāng)解決的問題是：盡管本案項目最終未能簽約，申請人為履行導(dǎo)致簽約的意向書所支出的費用，是否構(gòu)成ICSID公約項下的“投資”。在本案中，仲裁庭考慮到了將公約適用于投資者與東道國之間的合作形式的變化之中。然而，這些變化必須在相關(guān)當(dāng)事人在特定的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的特定義務(wù)的場合下加以考慮。仲裁庭認為，在另外一些場合下，類似的支出也許被認為是投資。例如，在授予獨占權(quán)的期限內(nèi)進行的談判或盡管不是獨占的談判如果導(dǎo)致了合同的成功簽訂，那么在談判期間所支出的費用有足夠的理由作為項目支出的組成部分，因而也可以作為投資的組成部分。  

在本案中，當(dāng)事雙方本來可以在談判中約定，南亞電力公司的成立視為對投資的接受，以便使被申請人對申請人在延長期限函件中規(guī)定的期限內(nèi)未能全部履行其所承擔(dān)的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。然而，本案實際情況則導(dǎo)致得出相反的結(jié)論：因為在申請人所依據(jù)的所有的文件中，被申請人都作了如下暗示：只有在合同簽署之后，被申請人愿意接受他們之間業(yè)已存在的合同關(guān)系和投資關(guān)系。   

根據(jù)上述分析，仲裁庭作出了下述裁決，申請人所依據(jù)的三個文件即斯里蘭卡政府在1993至1994年連續(xù)簽署的投資意向書、協(xié)議書和延長期限的函件，沒有任何一個文件對本案申請人和被申請人產(chǎn)生法律上的權(quán)利與義務(wù)。在本案情況下，他們都不意味著斯里蘭卡作為東道國接受了申請人的投資，因而申請人為此支出的費用不構(gòu)成ICSID公約項下的投資。因此仲裁庭認為，申請人沒有提供充分的證據(jù)證明本案中可能產(chǎn)生法律爭議的“投資”。

三、裁判結(jié)果

2002年3月15日，國際解決投資爭議中心(International Center for the Settlement of Investment Disputes，ICSID)仲裁庭就申請人美國米海利國際公司(Mihaly International  Corporation)與被申請人斯里蘭卡(Democratic Socialist Republic of Sri Lanka)政府之間由于通過BOT建設(shè)熱能電站而產(chǎn)生的爭議，作出如下裁決：①第一，駁回被申請人提出的對人管轄權(quán)(ratione personae)先決問題的異議；第二，支持被申請人提出的對物管轄權(quán)(ratione materiae)先決問題的異議，理由是缺乏可以接受的證據(jù)證明本案中可能產(chǎn)生法律爭議的“投資”；第三，本仲裁庭對于申請人提交仲裁解決的全部或部分問題，沒有管轄權(quán)。仲裁庭還裁定：第一，仲裁費用包括仲裁員和秘書處的費用和花費由雙方當(dāng)事人平均分攤；第二，對于雙方當(dāng)事人在本案仲裁程序中的費用包括律師費和準備書面文件和口頭程序過程中的費用，由雙方當(dāng)事人自行承擔(dān)。