2010年，最高法院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》，規(guī)定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款犯罪的四個構(gòu)成要件：

(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

(二)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

2013年11月25日，由銀監(jiān)會牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，央行明確了三類行為屬于“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實(shí)施非法集資行為”。

(1)理財—資金池模式；

(2)不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險，不合格借款人主要指虛假項目或虛假借款人；

(3)龐氏騙局。個別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標(biāo)募集資金，并采用在前期借信貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃。

銀監(jiān)會也曾對P2P網(wǎng)絡(luò)集資劃定了四條紅線，即明確平臺的中介性、不得提供擔(dān)保、不得形成資金池以及不得非法吸收公眾存款。同時，銀監(jiān)會處置非法集資辦公室指出，在P2P網(wǎng)絡(luò)集資中，有三種情況可能涉嫌非法集資：

其一，形成資金池；

其二，未盡審查義務(wù)，默許或者未及時發(fā)現(xiàn)借款人實(shí)施非法集資犯罪活動；

其三，開展自融業(yè)務(wù)。

結(jié)合司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門的意見，實(shí)務(wù)中判斷合法P2P業(yè)務(wù)與非法吸存犯罪的標(biāo)準(zhǔn)主要有：

1、P2P平臺的性質(zhì)

P2P平臺原本的作用在于以網(wǎng)絡(luò)為媒介為借貸雙方提供中介服務(wù)，作為純粹中介服務(wù)作用的平臺往往不會涉嫌犯罪。特殊情形下，能否構(gòu)成刑事犯罪，一方面取決于他人利用P2P從事的行為之性質(zhì)，另一方面也與P2P網(wǎng)站對他人利用其從事犯罪活動是否具有主觀上的明知有關(guān)。例如，某些P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺的相關(guān)責(zé)任人員往往沒有對借款人的身份和資信能力盡到相應(yīng)的審核義務(wù)，默許借款人在平臺上實(shí)施非法吸收公眾存款犯罪活動。涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的共同犯罪。

P2P平臺如果超出了中介服務(wù)的范圍，開展自融義務(wù)，或者虛構(gòu)用資人目的匯聚資金形成紫金池，對于這種非中性業(yè)務(wù)行為下的P2P行為，極有可能觸犯非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪等。

2、資金的沉淀渠道

投資人的投資資金的沉淀渠道也是判斷P2P平臺經(jīng)營合法性的一個標(biāo)準(zhǔn)，這需要審查匯聚的資金是直接轉(zhuǎn)付給了資金需求方還是直接沉淀在運(yùn)營此平臺的公司賬戶里，如果投資人資金直接沉淀在P2P平臺公司的賬戶里，可能會有非法吸收公眾存款或非法集資的法律法規(guī)風(fēng)險。

3、經(jīng)營模式：債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式也存在刑事風(fēng)險

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式就資金的沉淀匯聚方式而言，與通常資金池和自融等情形有區(qū)別，前者資金的來源是通過權(quán)益轉(zhuǎn)讓而獲得的對價收益，而者則是依托資金需求項目通過負(fù)債而聚合的資金。因此，通過表面觀察債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式不符合非法吸存犯罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然，債權(quán)轉(zhuǎn)讓本身是否涉及違法銷售理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品從而涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪尚值得研究。但是，需要看到的是，由于通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲得的資金并往往并沒有分配給權(quán)益人，而是投入其他項目形成新的債權(quán)，在循環(huán)運(yùn)作的過程中，并不能完全排除這種模式實(shí)質(zhì)同樣可能構(gòu)成資金需求項目通過平臺臨時墊款，然后向社會吸收資金置換墊款的嫌疑，因此，仍然存在刑事責(zé)任風(fēng)險。