一、案情介紹

上訴人施志剛因與被上訴人上海奇益投資管理有限公司（下稱奇益公司）股票交易糾紛一案，不服福建省福州市中級人民法院（2014）榕民初字第489號民事判決，向福建省高級人民法院提起上訴。

一審查明：2012年7月1日，施志剛（甲方）與奇益公司（乙方）簽訂《大宗交易協(xié)議》，約定甲方將其持有的300-400萬股同花順（股票代碼：300033）流通股在協(xié)議約定的交易時段內(nèi)以大宗交易分筆方式減持給乙方，交易時段為2012年7月1日至2012年8月31日。協(xié)議1.3條約定，關(guān)于交易觸發(fā)價格、交易數(shù)量及折扣，1）在兩個月（2012年7月1日至2012年8月31日）內(nèi)該股票二級市場收盤價達(dá)到25.00元，即觸發(fā)大宗交易，交易折扣為前一日收盤價94折，交易數(shù)量及交易日由乙方根據(jù)市場情況確定；未觸發(fā)交易價格，甲方同意減持，按前一日收盤價的94折轉(zhuǎn)讓給乙方，交易數(shù)量及交易日由乙方根據(jù)市場情況確定；2）在兩個月合同到期日股價未達(dá)到25.00元，甲方必須減持，按前一日收盤價的94折轉(zhuǎn)讓給乙方，交易數(shù)量及交易日由乙方根據(jù)市場情況確定。第2.3條約定，交易流程為協(xié)議簽訂后，雙方完成《大宗交易成交申請書》等交易前準(zhǔn)備工作，該股票收盤價觸發(fā)交易條件后，雙方根據(jù)約定折扣確定交易價格，在規(guī)定時間內(nèi)即時向證券營業(yè)部報盤交易；雙方分別指派工作人員對交易事宜進行協(xié)調(diào)。第三條約定，乙方在簽約后1個工作日內(nèi)向甲方交納交易定金100萬元，交易結(jié)束后甲方須在1個工作日內(nèi)將定金退還乙方，如甲方違約須在違約后1日內(nèi)退還乙方。第四條約定，交易期間如發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險，如地震、交易系統(tǒng)出問題等導(dǎo)致無法成交的，甲乙雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任；甲方在兩個月交易時段內(nèi)未按協(xié)議約定折扣及數(shù)量將股票賣給乙方，或?qū)⒃摴煞菀源笞诮灰追绞劫u給乙方以外的第三方，除退還定金外，另向乙方支付違約金200萬元。

2012年7月2日，奇益公司通過其法定代表人呂小奇賬戶向施志剛轉(zhuǎn)賬支付約定的定金100萬元。

2012年7月1日至2012年8月31日期間，同花順（股票代碼：300033）股價均未達(dá)到雙方約定的交易觸發(fā)價格25.00元。2012年8月30日，雙方以18.43元的價格交易了407209股。對于約定的剩余股票，施志剛確認(rèn)并未減持給奇益公司，而是于2012年9月3日全部出售給他人。雙方因此產(chǎn)生糾紛，奇益公司訴至一審法院。

奇益公司的一審訴訟請求：一、判令施志剛向奇益公司歸還交易定金人民幣100萬元；二、施志剛向奇益公司支付違約金400萬元；三、施志剛向奇益公司支付逾期歸還款項的利息（自2012年9月1日起按同期貸款利率計算至付清之日止）。

一審法院認(rèn)為：訟爭《大宗交易協(xié)議》系雙方真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)依約履行。協(xié)議約定，施志剛應(yīng)將其持有的300-400萬股同花順（股票代碼：300033）流通股，在2012年7月1日至2012年8月31日期間以大宗交易分筆方式減持給奇益公司，并明確了交易觸發(fā)價格和折扣等。此種“由大宗交易雙方互為指定交易對手方，協(xié)商確定交易價格及數(shù)量的交易方式”，即為《深圳證券交易所交易規(guī)則》第3.6.2條所界定的協(xié)議大宗交易。且由奇益公司提交的《財達(dá)證券大宗交易申報委托單》可知，雙方所申報的交易類型為成交申報，按照交易規(guī)則第3.6.6條，其申報指令應(yīng)當(dāng)包括證券賬戶號碼、證券代碼、買賣方向、價格、數(shù)量、對手方交易單元、約定號等內(nèi)容，雙方申報的各項要素均匹配成功方可通過證交所的成交確認(rèn)。由此可見，即便約定的交易條件成就，奇益公司能否成功接盤仍取決于施志剛是否及時配合申報。關(guān)于交易日、交易數(shù)量及折扣問題，協(xié)議第1.3條區(qū)分不同情形作出了約定。雙方均確認(rèn)，本案應(yīng)適用其中第二種情形，即根據(jù)“兩個月合同到期日股價未達(dá)到25.00元，甲方必須減持，按前一日收盤價的94折轉(zhuǎn)讓給乙方”約定，施志剛至遲應(yīng)于2012年8月31日以8月30日收盤價的94折（19.40元×0.94=18.23元）將全部股票轉(zhuǎn)讓給奇益公司。施志剛稱，系因奇益公司違背協(xié)議拒絕通知其交易日及交易數(shù)量，導(dǎo)致交易無法繼續(xù)進行。但是綜合協(xié)議各項約定可知，2012年8月31日系約定的最后交易日，此時交易價格已確定，交易數(shù)量亦只可能是施志剛手中持有的全部訟爭股票，施志剛之抗辯顯然無法成立，不予采信。施志剛除將407209股減持給奇益公司外，其余股票均另行出售給第三方，已構(gòu)成違約，奇益公司訴請其返還100萬元定金，并自2012年9月1日起按銀行同期貸款利率計付逾期歸還款項的利息，有合同及法律依據(jù)，予以支持。協(xié)議第4.3條約定，施志剛違約需另行向奇益公司支付200萬元違約金。奇益公司以該違約金數(shù)額不足以彌補其可得利益損失［（約定400萬股-已成交40萬股）×8月30日成交均價19.54元×交易折扣6%=422萬元］為由，請求將違約金上調(diào)至400萬元。但其損失計算并無充分依據(jù)，且已超出施志剛訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，故違約金數(shù)額仍應(yīng)以合同約定的200萬元為限，其余不予支持。施志剛經(jīng)依法傳喚未到庭參加訴訟，依法缺席判決。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、施志剛應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)償還上海奇益投資管理有限公司交易定金100萬元，并支付逾期還款利息（以100萬元為基數(shù)，按銀行同期貸款利率自2012年9月1日起計至款項還清之日止）；二、施志剛應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上海奇益投資管理有限公司支付違約金200萬元。一審案件受理費48866元，由奇益公司負(fù)擔(dān)18456元，施志剛負(fù)擔(dān)30410元。

一審宣判后，施志剛不服，向法院提起上訴稱，一、一審認(rèn)定“即便約定的交易條件成就，奇益公司能否成功接盤取決于施志剛是否及時配合申報”是不正確的。根據(jù)大宗交易流程，施志剛確實具有配合申報的義務(wù)，但施志剛在行使該義務(wù)前，需奇益公司先向營業(yè)部進行大宗交易申報，獲得成交約定號、席位號，施志剛憑號才能配合申報，交易才能順利進行。因此，奇益公司能否成功接盤取決于奇益公司是否及時申報，本案中奇益公司事實上未進行申報。一審忽略奇益公司未進行申報的事實，推斷出上述事實顯然是不正確的。二、原審認(rèn)定“2012年8月31日系約定的最后交易日，此時交易價格已確定，數(shù)量亦只可能是施志剛手中持有的全部訴爭股票，施志剛之抗辯無法成立”是錯誤的。如前所述，奇益公司需先向營業(yè)所申報大宗交易，然后通知施志剛，在未接到奇益公司的通知，即便施志剛明知交易日及交易數(shù)量，仍無法主動與奇益公司進行交易。三、原審認(rèn)定“施志剛除將407209股減持給奇益公司外，其余股票均另行出售給第三方，已構(gòu)成違約”的事實不成立。2012年8月31日，施志剛與奇益公司按約定應(yīng)以18.23元／股的價格進行交易，但當(dāng)日訟爭股票開盤價每股僅為17.46元，若按約定的價格交易，交易價格遠(yuǎn)超出當(dāng)日同花順盤面價格，奇益公司的虧損顯而易見，因此，即使施志剛再三催促，奇益公司仍不進行申報。2012年9月3日大盤仍持續(xù)低迷，施志剛為避免損失擴大，才在二級市場上以相當(dāng)?shù)土膬r格拋售訟爭股票，并不具有“找到第三方進行交易”的行為。施志剛拋售股票的行為僅是為了避免因奇益公司的違約行為造成損失持續(xù)擴大而采取的合理措施，并非違約。綜上，奇益公司無視協(xié)議約定，拒絕申報，惡意違約，請求撤銷一審判決，確認(rèn)違約責(zé)任在于奇益公司，并判令奇益公司賠償施志剛經(jīng)濟損失。

奇益公司答辯稱，一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

二審過程中，雙方當(dāng)事人對原審查明事實無異議部分，法院予以確認(rèn)。

二、爭議焦點

本案爭議焦點是：訟爭大宗交易協(xié)議履行過程中，違約方是施志剛還是奇益公司。

三、法律分析

施志剛與奇益公司簽訂的《大宗交易協(xié)議》體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。根據(jù)協(xié)議約定，施志剛應(yīng)將其持有的300-400萬股同花順（股票代碼：300033）流通股在協(xié)議約定的交易時段（2012年7月1日至2012年8月31日）內(nèi)以大宗交易分筆方式減持給奇益公司。雙方對大宗交易的觸發(fā)價格、折扣以及違約責(zé)任等作了明確約定。根據(jù)大宗交易的交易流程，施志剛與奇益公司在達(dá)成交易合意后，應(yīng)向各自所在營業(yè)部進行交易申報。申報指令應(yīng)當(dāng)包括證券賬戶號碼、證券代碼、買賣方向、價格、數(shù)量、對手方交易單元代碼、約定號等內(nèi)容，只有雙方申報的各項要素均相互匹配，交易方可通過證交所的成交確認(rèn)。現(xiàn)施志剛與奇益公司相互指責(zé)對方?jīng)]有進行成交申報，導(dǎo)致交易無法完成。對此，法院認(rèn)為，根據(jù)雙方之間《大宗交易協(xié)議》的約定，訟爭股票的交易數(shù)量和交易日均由奇益公司根據(jù)市場情況確定。不論是在合同約定的交易時段內(nèi)，還是在合同到期日，均應(yīng)由奇益公司對雙方交易數(shù)量和交易日作出確認(rèn)，交易方可進行，施志剛也才有可能進行配合申報。本案中，雙方當(dāng)事人雖在協(xié)議中對訟爭股票的交易價格已作約定，但由于施志剛手中持有的股票數(shù)量（300-400萬股）是一個大約數(shù)，并不明確、具體，因此，即便是在合同到期日施志剛必須減持的情形下，仍應(yīng)由奇益公司確定具體的交易數(shù)量和交易時間。若奇益公司沒有向施志剛發(fā)出上述指令，施志剛根本無法完成交易，也無法進行交易申報。因此，奇益公司在本案中若主張違約方系施志剛，必須先證明其已通知施志剛交易數(shù)量和交易時間，而施志剛在收到通知后存在拒絕交易或拒絕進行成交申報的行為?，F(xiàn)奇益公司未能提供充分證據(jù)證明其已依約履行了合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。施志剛于合同到期日后將股票出售給他人，系為避免損失擴大而采取的合理措施，依法不構(gòu)成違約。一審認(rèn)定本案的違約方是施志剛，并判令施志剛返定金，承擔(dān)違約金責(zé)任，依據(jù)不足，依法應(yīng)予糾正。

綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明施志剛在本案中存在違約行為，施志剛要求撤銷一審判決的上訴理由成立，法院予以支持，但其要求奇益公司賠償損失的主張，由于施志剛并未在一審中提出反訴，其在二審過程中提出該項訴求不符合法律規(guī)定，法院不予支持。

四、裁判結(jié)果

1、撤銷福建省福州市中級人民法院（2014）榕民初字第489號民事判決；

2、駁回上海奇益投資管理有限公司在一審的訴訟請求。

二審案件受理費48866元，由上海奇益投資管理有限公司負(fù)擔(dān)。一審案件受理費的負(fù)擔(dān)按一審判決執(zhí)行。

本判決為終審判決。

五、裁判依據(jù)

1、《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十三條

2、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（二）項