代位權(quán)訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！币勒者@一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，也即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進(jìn)行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。簡(jiǎn)而言之是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使債務(wù)追索權(quán)時(shí)，債權(quán)人直接起訴債務(wù)的債務(wù)人，并要求其還債的一種訴訟活動(dòng)。

代位權(quán)訴訟中的第三人

《解釋(一)》第十六條規(guī)定，債權(quán)人可將債務(wù)人列為第三人、法院也可以通知債務(wù)人作為第三人參加代位權(quán)訴訟。這一規(guī)定明確了債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位是第三人。

如果債務(wù)人自愿參加代位權(quán)訴訟，其地位應(yīng)該是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

首先，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人原則上不得再提起同一訴訟請(qǐng)求的訴訟，因而債務(wù)人不應(yīng)與債權(quán)人作為共同原告。另一方面，就債務(wù)人與次債務(wù)人的關(guān)系而言，他們并不具有共同的權(quán)利義務(wù)，因而將債務(wù)人與次債務(wù)人作為共同被告缺乏實(shí)體法基礎(chǔ)。

其次，在代位權(quán)訴訟中，將債務(wù)人列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，顯然與法律規(guī)定不符，也缺乏理論上的根據(jù)。眾所周知，依照民事訴訟法第56條第1款的規(guī)定，所謂有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指對(duì)他人之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為有全部或部分清求權(quán)，而以起訴的方式參加到訴訟中來的人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與本訴中的原、被告雙方對(duì)立，他既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張，認(rèn)為無論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權(quán)益。實(shí)際上，他是為了維護(hù)自己的權(quán)益，以獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利人的資格提起一個(gè)新的訴訟。代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，債權(quán)人在法定的條件下代債務(wù)人提起訴訟有著正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)，不存在債務(wù)人對(duì)該訴訟標(biāo)的的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)問題。因此，對(duì)于代位權(quán)訴訟，債務(wù)人并不具備有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的構(gòu)成要件。

再次，認(rèn)為債務(wù)人處于證人的訴訟地位也非合理，因?yàn)閭鶆?wù)人與代位權(quán)訴訟的結(jié)果有利害關(guān)系，并且要受到判決效力的約束，這一點(diǎn)與證人有著顯著的不同。結(jié)論是，代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人的訴訟地位應(yīng)適用民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，即作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人對(duì)待。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，雖然沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的審理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，而申請(qǐng)參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人向次債務(wù)人主張的是債務(wù)人的權(quán)利，因而不管是債權(quán)人勝訴還是次債務(wù)人勝訴，該裁判結(jié)果都與債務(wù)人有著法律上的利害關(guān)系。

對(duì)代位權(quán)訴訟的研究、立法和實(shí)踐：

1、要注意發(fā)揮綜合的訴訟效益，即既要有效地實(shí)現(xiàn)債的保全，減少各方當(dāng)事人和法院的訴累;

2、既要保障債權(quán)人的利益，又要充分保障債務(wù)人和次債務(wù)人的合法權(quán)利;

3、要注意從實(shí)際出發(fā)，對(duì)各種理論觀點(diǎn)進(jìn)行選擇適用，并可以對(duì)傳統(tǒng)理論作適當(dāng)突破。

例如，在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋(一)》)出臺(tái)前，理論界普遍認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)的得益應(yīng)首先歸于債務(wù)人，而《解釋(一)》第二十條則規(guī)定由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，顯然沒有囿于此前的理論通說。該條規(guī)定使債權(quán)人在成功行使代位權(quán)后即能獲得償付，不必再次向債務(wù)人提出請(qǐng)求，減少了訴累，提高了訴訟效率，而對(duì)債務(wù)人、次債務(wù)人的利益也沒有實(shí)質(zhì)上的損害。本著上述原則，本文僅從訴訟實(shí)務(wù)的角度出發(fā)，對(duì)代位權(quán)訴訟涉及的幾個(gè)問題作初步探討，以促進(jìn)該類糾紛案件的正確審理。

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