一、背景介紹

2014年12月3日，解決投資爭端國際中心（ICSID）的官方網(wǎng)站上發(fā)布一起新的案件信息，該中心已受理北京城建集團(tuán)（以下簡稱“北京城建”）向也門共和國提起的投資爭議仲裁，案號(hào)為ARB/14/30。本案中，作為也門薩那國際機(jī)場航站樓項(xiàng)目的承包人，北京城建依據(jù)1998年中國與也門共和國簽訂的雙邊投資協(xié)定（BIT）主張其在也門的合同和資產(chǎn)受到強(qiáng)制征收。

二、案例分析

本案在管轄權(quán)問題上有兩個(gè)爭議點(diǎn)值得關(guān)注：（1）北京城建在也門的建筑工程合同是否屬于“投資”；（2）本案爭端是否屬于同意條款的范圍。

（一）建筑工程合同是否屬于“投資”

申請(qǐng)人若依據(jù)BIT提起ICSID仲裁，則必須證明其投資項(xiàng)目同時(shí)符合BIT中的投資定義和《華盛頓公約》中關(guān)于投資的要求。在1995年至2008年ICSID作出裁決的106個(gè)案件中，東道國對(duì)所涉事項(xiàng)的投資性質(zhì)表示異議的有34個(gè)，其中肯定結(jié)論26個(gè)，否定結(jié)論8個(gè)。

中國-也門BIT（1998）第一條規(guī)定，“投資”系指締約一方投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)依照該締約另一方的法律和法規(guī)直接或間接投入的所有資產(chǎn)和所有股金，特別是，但不限于：（一） 動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及所有其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)、實(shí)物擔(dān)保、用益權(quán)和類似權(quán)利；（二）股份、股票和企業(yè)中其他所有形式的參股；（三）債權(quán)和其他任何具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為請(qǐng)求權(quán)；（四）著作權(quán)、商標(biāo)、專利權(quán)、商名和其他所有工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和工藝流程；（五）依法授予的公共權(quán)益的特許權(quán)，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán)。有關(guān)已投資或已再投資的資產(chǎn)和資本的任何法律形式上的變更均不影響其本協(xié)議意義上的“投資”的性質(zhì)。
　　本條對(duì)于“投資”的定義采取的是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的寬泛式定義，且“不限于”用語表明其為開放式定義。本案中，北京城建在也門的工程范圍包括土地建設(shè)、機(jī)電設(shè)備的供貨和安裝等，這種向東道國境內(nèi)運(yùn)入大量機(jī)器設(shè)備或依據(jù)東道國的法律或合同取得BOT等特許權(quán)的工程，似可歸入該BIT中所列舉的（一）財(cái)產(chǎn)權(quán)利、（三）債權(quán)、（五）特許權(quán)的“投資”形式。而且BIT對(duì)投資的要求并不限于上述5種形式，因此，北京城建的建筑工程項(xiàng)目即使不屬于上述第（一）至（五）項(xiàng)投資的范圍，也可能構(gòu)成投資。
　　就《華盛頓公約》而言，其本身并未給“投資”下定義。在起草該公約的談判過程中，曾經(jīng)有一些關(guān)于投資定義的提案，但是布魯切斯教授認(rèn)為，找到令人滿意的定義是困難的，而且任何定義都會(huì)引起管轄權(quán)爭議。最終，各方愿意保持投資定義的開放性和靈活性而未下定義。
　　在ICSID仲裁實(shí)踐中，Salini v. Moroco案（ICSID，案號(hào)為ARB/00/04）涉及高速公路建設(shè)合同，與本案頗為類似。仲裁庭提出的投資四要件具有較大影響，即：（1）須有資本或其他資源的投入（consideration）；（2）須持續(xù)一段時(shí)間（通常兩年以上）（duration）；（3）須承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)（risk）；以及（4）對(duì)東道國發(fā)展有意義（contribution to theeconomic development of the Host State）。也有仲裁庭認(rèn)為，投資的構(gòu)成要素中并不包括促進(jìn)東道國發(fā)展。就本案而言，對(duì)于也門機(jī)場的建筑工程項(xiàng)目，北京城建投入大量的資金、設(shè)備、技術(shù)和人員；從2006年中標(biāo)至今已有八年；在項(xiàng)目實(shí)施過程中面臨各種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和政治性風(fēng)險(xiǎn)等；而且毋庸置疑的是，首都機(jī)場的工程項(xiàng)目對(duì)也門的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展具有積極意義，因此，即便按照上述四點(diǎn)進(jìn)行審查，北京城建的建筑工程項(xiàng)目也應(yīng)該是符合投資要件的。
　　基于上述分析，北京城建在也門機(jī)場的建筑工程項(xiàng)目屬于投資這一點(diǎn)似無較大爭議。

（二）本案爭端是否屬于雙方同意仲裁條款的范圍
　　同意是ICSID行使管轄權(quán)的前提條件。一般情況下，ICSID的管轄權(quán)僅限于爭議雙方通過法律文件（合同、當(dāng)?shù)胤苫駼IT）中的同意條款將某些爭議提交仲裁的情形。
　　中國和也門的BIT是1998年簽訂的老式投資協(xié)定，其中的同意條款具有較大的局限性。該BIT第十條第二款中有關(guān)投資的爭議解決內(nèi)容規(guī)定投資者可以選擇將爭議提交至ICSID仲裁，但對(duì)爭議事項(xiàng)做出限制，即“為此目的，締約任何一方對(duì)有關(guān)征收補(bǔ)償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意。其它爭議提交該程序應(yīng)征得當(dāng)事雙方同意”。可見，能夠提起ICSID仲裁的爭議有兩類：（1）有關(guān)征收補(bǔ)償款額的爭議；（2）當(dāng)事雙方同意的其他爭議。
　　本案中，若也門政府的行為或措施非屬征收，那么雙方的爭議就屬于需要另行同意的其他爭議；若也門政府的行為或措施屬于征收，那么該爭議是否等同于“對(duì)有關(guān)征收補(bǔ)償款額的爭議”還需要結(jié)合仲裁庭的先例作進(jìn)一步分析。
　　僅從字面分析，征收與征收補(bǔ)償款額并不是同一爭議，這也是東道國進(jìn)行管轄權(quán)異議的主要依據(jù)，但在仲裁實(shí)踐中，仲裁庭更傾向于將“對(duì)有關(guān)征收補(bǔ)償款額的爭議”作擴(kuò)大性解釋。
　　在謝業(yè)深訴秘魯案（ICSID，案號(hào)為ARB/07/6）中，仲裁庭引用《維也納條約法公約》第31條從征收條款的字面含義以及條約目的來解釋這一條款，認(rèn)為中國秘魯BIT第8條中的“補(bǔ)償”一詞的確限定了仲裁范圍，但是“涉及”（involving）—詞卻擴(kuò)大了仲裁范圍，其含義與其他仲裁條款中的“有關(guān)”（concerning）、“相關(guān)”（relating）相近。從文義解釋的角度看，“有關(guān)”一詞包含與客體相關(guān)的方方面面，既包括定性也包括定量；BIT中規(guī)定的“有關(guān)征收補(bǔ)償款額”不僅包括補(bǔ)償數(shù)額的確定，還包括與征收有關(guān)的其他事項(xiàng)。
　　在Renta v. Rusian案中，仲裁庭也做出類似解釋，指出BIT的要求是爭議必須包括補(bǔ)償數(shù)額的確定，但不僅限于這一事項(xiàng)；同時(shí)結(jié)合上下文指出，該BIT在保護(hù)投資免收征收影響時(shí)提及的爭議不限于補(bǔ)償數(shù)額，因此在解釋爭端解決事項(xiàng)時(shí)應(yīng)做廣義理解；從條約目的來看，BIT的目的在于吸引外國投資，若限制解釋“有關(guān)征收補(bǔ)償款額的爭議”，則會(huì)導(dǎo)致投資者無法尋求仲裁救濟(jì)從而與條約目的不符。
　　本案中，中國也門BIT亦采用相同的同意條款，鑒于上述相似案件仲裁庭對(duì)管轄權(quán)給予肯定的裁決，本案的仲裁庭很有可能會(huì)支持北京城建，認(rèn)定ICSID對(duì)本案擁有管轄權(quán)。

作為第一起中國建筑承包商因海外承包項(xiàng)目而提起的投資仲裁案，本案的發(fā)展也將對(duì)整個(gè)海外承包工程行業(yè)將產(chǎn)生巨大影響?？紤]到中國正在大力推動(dòng)“一帶一路”戰(zhàn)略及加快發(fā)展海外基礎(chǔ)設(shè)施投資，在輸出高鐵等投資項(xiàng)目領(lǐng)域，尤其需要事先研讀有關(guān)國家的BIT條款，就非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及潛在訴訟可能作出更加慎重合理的方案安排。