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互聯(lián)網(wǎng)金融法治路徑有兩個,一是互聯(lián)網(wǎng)金融應對已成立的法律普遍的服從,二是架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管制度。而具體監(jiān)管制度可以從四個方面進行設計,從確定互聯(lián)網(wǎng)金融的模式、準入門檻等。
互聯(lián)網(wǎng)金融法治路徑之一:互聯(lián)網(wǎng)金融應對已成立的法律普遍的服從。首先,互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融。這是由其本身功能決定的,事物的功能決定其本質(zhì)?;ヂ?lián)網(wǎng)金融的P2P、眾籌、第三方支付、網(wǎng)絡保險及基金網(wǎng)絡銷售等模式的功能仍然具有茲維.博迪(ZviBodie)和羅伯特.C.莫頓(RobertC.Merton)列出的金融六項基本職能:“在時間和空間上轉(zhuǎn)移資源;管理風險;清算和支付結(jié)算;儲備資源和分割股份;提供信息;解決不對稱信息帶來的問題?!币虼嘶ヂ?lián)網(wǎng)金融還是金融,是金融就要服從已成立的法律;是金融就不能超脫金融的既有秩序和規(guī)范,因此要普遍服從已成立的法律。其次,互聯(lián)網(wǎng)金融是金融創(chuàng)新。金融創(chuàng)新就是指采用新的技術(shù)和方法,改變金融體系基本要素的搭配和組合而提供新的金融服務模式過程,其目的是要形成新的流動性、盈利性和安全性,從而提高金融效率。新技術(shù)的出現(xiàn)是促成金融創(chuàng)新的主要原因,特別是網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)明在金融業(yè)的應用,是促成21世紀金融創(chuàng)新的重大因素。金融創(chuàng)新史已充分證明任何創(chuàng)新都伴隨著風險,因此在創(chuàng)新的同時要依照已成立的法律進而消解創(chuàng)新帶來的風險,這是法律的安全價值所決定的,安全是法律持續(xù)性的制度安排與價值追求,已成立法律的核心是保障金融的效率、秩序與安全。因此互聯(lián)網(wǎng)金融應在已成立的法律框架下進行創(chuàng)新,使其因創(chuàng)新帶來的風險進行最大限度的消解。如需要突破已成立的法律,那就先修訂法律,確?;ヂ?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新在法治軌道上進行。事實上,我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中存在對已成立的法律突破、甚至違反了禁止性的法律規(guī)定。尤其P2P和眾籌處于無準入門檻、無行業(yè)標準、無監(jiān)管機構(gòu)的無序發(fā)展狀態(tài),使得一些惡性主體的違法成本很低,借用這種模式為滿足貪欲對投資者的財產(chǎn)進行欺詐性的剝奪。P2P與眾籌在我國已成立的法律框架下分別是民間借貸和私募股權(quán)投資的法律性質(zhì),但P2P與眾籌的實際運行都對已成立的法律進行了突破。在已成立的法律框架下P2P與眾籌平臺是信息中介,不參與出借人(投資者)和借款人(融資者)活動之中,只是根據(jù)《合同法》的居間合同法律關(guān)系履行居間人的義務和權(quán)利,為雙方提供簽訂借款合同(投資合同)有效信互聯(lián)網(wǎng)金融的法治路徑息,并收取服務費。從2014年陸續(xù)失聯(lián)、跑路的P2P平臺事件分析中,我們可以發(fā)現(xiàn)一些平臺本身已不再單單是信息中介這么簡單,尤其P2P平臺為吸引投資者和解決我國信用體系的不完善而通過平臺本身、風險準備金、有關(guān)聯(lián)關(guān)系或無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方融資性擔保公司和小貸公司進行擔保轉(zhuǎn)換成信用中介。
綜上所述,目前互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新廣泛存在有法不依,使市場處在競爭無序、劣幣驅(qū)逐良幣,充滿了道德風險和逆向選擇,影響了行業(yè)的健康有序地發(fā)展。
互聯(lián)網(wǎng)金融法治路徑之二:架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管制度。金融的核心特征是風險,因此各國對金融業(yè)都依法進行監(jiān)管?;ヂ?lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融,核心特征仍舊是風險,美國、英國等國家相繼對互聯(lián)網(wǎng)金融P2P與眾籌納入到傳統(tǒng)的監(jiān)管框架,并頒布了相應的監(jiān)管的具體規(guī)定。我國目前已明確了P2P和眾籌分別由銀監(jiān)會監(jiān)管和證監(jiān)會監(jiān)管,但相應的監(jiān)管細則還未出臺。P2P、眾籌既不形成資產(chǎn)業(yè)務也不形成負債業(yè)務,只是提供信息服務,因此用審慎性的監(jiān)管的方法是不適用的?;ヂ?lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管需要建立在互聯(lián)網(wǎng)金融風險特征的基礎上進行設計制度。
互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的理念首先是行為監(jiān)管。如保護消費者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、受教育權(quán)等各項合法權(quán)益,制定公平交易、反欺詐誤導、個人隱私信息保護、充分信息披露、消費爭端解決、反不正當競爭、弱勢群體保護、廣告行為、合同規(guī)范、債務催收等規(guī)定或指引;其次,互聯(lián)網(wǎng)金融行為能力監(jiān)管理念?;ヂ?lián)網(wǎng)金融集金融與互聯(lián)網(wǎng)的高專業(yè)性、技術(shù)性、風險性于一身的金融創(chuàng)新,因此投資者要有一定專業(yè)能力、風險識別能力和承受能力。美國、英國等國家在對于互聯(lián)網(wǎng)金融立法引入了合格投資者的概念就是金融行為能力監(jiān)管的體現(xiàn)。三是,合法性監(jiān)管理念。從美國、英國等國家的實踐來看,它是一種行之有效的網(wǎng)絡金融模式,并通過立法予以合法化。我國P2P的發(fā)展火熱與亂象叢生,以及眾籌發(fā)展的緩慢,是由于我國相關(guān)制度的滯后,使得此行業(yè)在規(guī)避法律和突破法律進行創(chuàng)新和發(fā)展。根據(jù)我國已成立的法律制度和客觀實際情況,P2P和眾籌的業(yè)務模式可以采用負面清單式的合法監(jiān)管,如不能觸犯已成立的法律制度和即將出臺的監(jiān)管細則等。
具體監(jiān)管制度從以下幾方面進行設計:第一,確定互聯(lián)網(wǎng)金融的模式、準入門檻、技術(shù)標準、行業(yè)標準;第二,P2P和眾籌平臺不能自身或者通過關(guān)聯(lián)的融資性擔保公司和小貸公司提供擔保;允許第三方融資性擔保公司進行擔保,但要對擔保公司的風險進行防范;如需要小貸公司進行擔保就需要修訂相關(guān)規(guī)定。第三,托管賬戶設置。P2P與眾籌在賬戶設置上應遵循賬戶分離的原則,即用戶資金和網(wǎng)站運營資金分賬管理和使用,以防范網(wǎng)絡平臺以任何形式挪用客戶投資金。平臺接受客戶投資金的,應當選擇一家商業(yè)銀行開立托管賬戶,二者應簽訂托管協(xié)議,明確雙方的權(quán)利、義務和責任。第四,明確投融資信息的發(fā)布形式,該形式的確定方式應充分發(fā)揮網(wǎng)絡降低傳播的成本特點,可以采取網(wǎng)絡的形式進行宣傳。美國為了降低企業(yè)證券發(fā)行成本,放松了對私募發(fā)行宣傳的限制,允許通過報紙、網(wǎng)絡或電視進行公開宣稱。第五,強化融資者和平臺的信息披露義務和責任。包括披露信息的內(nèi)容、披露的標準、披露主體及法律責任。第六,賦予平臺有風險提示和對投資者和融資者教育義務。第七,平臺有對融資者信息審核的義務。第八,對平臺參與主體各方要有相關(guān)的規(guī)定。融資者的資格和融資額度的規(guī)定;投資者的資格和投資的額度規(guī)定。第九,互聯(lián)網(wǎng)金融客體監(jiān)管制度。對P2P平臺的融資工具要有規(guī)定,如是民間借貸就只能是《合同法》規(guī)定的借款合同,不能變相為其他金融工具的交易平臺。股權(quán)眾籌的融資項目要有相關(guān)規(guī)定不能是國家禁止融資的項目。第十,平臺應當按規(guī)定妥善保管客戶身份基本信息、信貸業(yè)務信息、依法保守客戶的商業(yè)秘密,不得對外泄露。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。
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