一．案情介紹

1993年10月20日，冀州中意與中國建設銀行河北省分行（以下簡稱省建行）簽訂外匯借款合同，約定：借款金額182萬美元，借款用途為河北中意玻璃鋼有限公司（以下簡稱河北中意）項目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率為浮動利率，自1995年12月31日開始還款，共分三次還清。中阿公司為該筆貸款向省建行出具《不可撤銷現(xiàn)匯擔保書》，其中載明：“本保證書保證歸還借款方在93008號借款合同項下不按期償還的全部或部分到期借款本息，并同意在接到貴行書面通知后十四天內(nèi)代為償還借款方所欠借款本息和費用。本保證書自簽發(fā)之日生效，至還清借款方所欠的全部借款本息和費用時自動失效。”借款擔保合同簽訂后，省建行依約發(fā)放了貸款。該筆貸款作為冀州中意的出資投入河北中意。 1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承諾書》，內(nèi)容為：“河北省冀縣中意玻璃鋼廠1993年10月20日根據(jù)93008號《外匯借款合同》從貴行借款182萬美元，為此我公司鄭重承諾：我公司對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權。本承諾書為93008號《外匯借款合同》的補充，具有同等的法律效力”。 借款到期后，借款人和擔保人均未償還。省建行進行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳紅軍在省建行的催還逾期貸款通知書上簽字確認。1999年11月16日，省建行向冀州中意發(fā)出債權轉(zhuǎn)讓通知，冀州中意在通知回執(zhí)上加蓋了公章，法定代表人岳紅軍簽字。1999年12月3日，省建行與信達石辦簽訂了《債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定：省建行將借款人冀州中意截至1999年9月20日貸款債權本金182萬美元，表內(nèi)應收利息375110.75美元，催收利息366274.01美元轉(zhuǎn)讓給信達石辦。省建行于1999年12月21日向河北中意發(fā)出《擔保權利轉(zhuǎn)讓通知》（冀建外第4號），河北中意在回執(zhí)上簽字蓋章。2000年12月1日，信達石辦向借款人冀州中意和河北中意進行了催收。2002年10月22日，信達石辦以公證方式對中阿公司進行了催收。2004年11月19日，信達石辦在《河北經(jīng)濟日報》發(fā)布債權轉(zhuǎn)讓、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信達石辦和省建行共同在《河北經(jīng)濟日報》發(fā)布債權轉(zhuǎn)讓、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信達石辦提起訴訟，請求判令冀州中意歸還借款本息，中阿公司承擔擔保責任。 另查明：1992年3月，河北中意（甲方）和冀縣財政局（乙方）簽訂《河北中意玻璃鋼有限公司租賃冀縣中意玻璃鋼廠協(xié)議》，約定：由甲方對乙方的中意玻璃鋼廠實行租賃。乙方不承擔任何經(jīng)營管理虧損及風險。租賃期為10年（從合營公司批準之日算起）。甲方擁有冀州中意的債權，同時承擔原冀州中意合資前的全部債務。 河北中意出具的《河北中意玻璃鋼有限公司現(xiàn)狀》載明：河北中意于1992年9月3日簽約于石家莊，由三方投資建立，即河北省鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司（甲方）、冀州中意（乙方）和意大利薩普拉斯集團（丙方）。注冊資金為1000萬美元。冀州中意所貸182萬美元，經(jīng)省建行向冀州中意要求還本付息未果后，省建行想讓河北中意接起這筆182萬美元的貸款，即更改貸款人。經(jīng)幾次協(xié)調(diào)，中阿公司不僅不想改變擔保主體，而且想退掉為冀州中意的擔保責任，從而未能使該筆貸款轉(zhuǎn)移。為此，在省建行的強烈建議下，河北中意于1995年承諾河北中意對該筆貸款的本息承擔無條件還款責任，并放棄一切抗辯權。河北中意《關于將182萬美元貸款調(diào)至石市中意玻璃鋼有限公司的說明》，其內(nèi)容為：在你廠賬上登記的省建行182萬美元貸款，系租賃你廠初期由石市中意玻璃鋼有限公司代為辦理的，是以你廠名義貸入的，因此登記在你廠賬上。但根據(jù)貸款時石市玻璃鋼有限公司對省建行的書面承諾，該筆貸款和利息的歸還不由你廠承擔，而是由石市中意玻璃鋼有限公司負責。該筆貸款已與你廠無任何關系，因此請將該筆貸款及相應利息調(diào)回。

信達石辦向本院提交的2002年11月19日由河北省秦皇島市公證處為其出具的（2002）秦證經(jīng)字第3791號公證書復印件與原件核對無異，其內(nèi)容為：根據(jù)債權轉(zhuǎn)讓通知建冀外第4號，應中國信達資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處的申請，本公證員與公證員王佳銘、中國信達資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處業(yè)務經(jīng)理鞏劍峰于2002年11月19日向擔保方中國-阿拉伯化肥有限公司的財務部負責人韓克建送達了《債權擔保催收通知書》，并要求上述被送達方在通知書上簽字、蓋章，均遭拒絕。據(jù)此，本公證書證實，該《債權擔保催收通知書》確實送達到擔保方中國-阿拉伯化肥有限公司。 中阿公司所提交的（2005）秦三證民字第969號《公證書》，其內(nèi)容為：2005年6月2日，秦皇島市第三公證處對中阿公司2001年-2003年度職工在冊資料予以公證，中阿公司財務部從未有“韓克建”（簽收人）。

一審法院認為：省建行與被告冀州中意簽訂的借款合同意思表示真實，形式完備，內(nèi)容不違反我國法律法規(guī)的強制規(guī)定，是合法有效的。被告中阿公司出具的不可撤銷現(xiàn)匯擔保書是其真實意思表示，且其擔保主體資格合法，根據(jù)有關司法解釋規(guī)定，應認定保證合同是成立并且生效的。擔保書中未明確約定擔保責任方式，但根據(jù)擔保書的承諾，擔保人承擔責任的條件是被擔保人“不按期償還”時，應當認定保證人中阿公司承擔的是連帶保證責任。 在借款合同履行過程中，河北中意與省建行、中阿公司曾就變更借款人事宜進行協(xié)商，但因中阿公司拒絕擔保未果。在此情況下，河北中意向省建行承諾，對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權。根據(jù)承諾書的內(nèi)容，河北中意為冀州中意向省建行貸款提供了擔保，省建行業(yè)已接受。冀州中意和中阿公司以河北中意持有的內(nèi)容不同的另一承諾書為依據(jù)主張該債務已轉(zhuǎn)移給河北中意不能成立，應以債權人省建行所接受的承諾書內(nèi)容確定雙方法律行為的性質(zhì)。河北中意所承擔的應為擔保責任。中阿公司拒絕為轉(zhuǎn)移后的債務提供擔保，省建行和信達石辦在河北中意出具承諾書后僅對河北中意主張了權利，據(jù)此可以認定該筆貸款的擔保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不應再承擔本案的擔保責任。因原告信達石辦不同意追加河北中意為被告，對于河北中意是否承擔責任，該院不予審理。同時駁回中阿公司提出的鑒定申請。 省建行與信達石辦簽訂的債權轉(zhuǎn)讓合同合法有效，信達石辦具備原告主體資格。自1998年至2004年省建行和信達石辦進行了多次催收，本案自原告起訴時未超過訴訟時效。 該借款是以冀州中意的名義借出并用于河北中意的項目股本投入，冀州中意享有因該投資而形成的股東權益。該筆貸款并非是承租方用于租賃期間產(chǎn)生的貸款，因此應由使用人和受益人冀州中意承擔還款義務。還款責任不受冀州中意和河北中意之間項目調(diào)整的影響。 綜上所述，信達石辦關于冀州中意的訴訟請求及理由成立，予以支持。其請求中阿公司承擔民事責任的理由不成立，不予支持。該院依照上述相關法律以及《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百一十一條，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十八條之規(guī)定，判決：一、冀州中意于判決生效后十日內(nèi)償還信達石辦借款本金182萬美元，利息2172656.50美元（利息計算至2004年9月21日，之后的利息按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息標準計算至付清之日止）；二、駁回原告信達石辦的其他訴訟請求。案件受理費87553元由被告冀州中意負擔。

信達石辦不服河北省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：一審判決以“該筆貸款的擔保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權”為由免除了被上訴人中阿公司的擔保責任，沒有任何事實和法律依據(jù)，違反了最高人民法院有關司法解釋規(guī)定，是完全錯誤的。一、一審判決認定“在借款合同履行過程中，河北中意與省建行、中阿公司曾就變更借款人事宜進行過協(xié)商，但因中阿公司拒絕擔保未果”沒有法律依據(jù)。作出上述認定的唯一證據(jù)《河北中意玻璃鋼有限公司現(xiàn)狀》是孤證，且存在瑕疵，而且出具人河北中意與原審被告冀州中意存在利害關系。省建行從未與任何單位協(xié)商過變更借款人事宜，只是為增加保險系數(shù)，增加河北中意為擔保人。并不意味著放棄了對被上訴人中阿公司的擔保債權。二、一審判決認定“該筆貸款的擔保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達公司已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權”，沒有任何事實依據(jù)。作出上述認定沒有一份由省建行同意變更或解除被上訴人擔保責任的明確的意思表示，沒有任何直接證據(jù)。而且，原審被告冀州中意和被上訴人中阿公司在原審中主張的均是“債務轉(zhuǎn)移”，而從未提出過擔保人變更的抗辯，一審法院也未將其列為法庭調(diào)查的重點，未進行質(zhì)證。一審法院擅自以未經(jīng)法庭調(diào)查和充分質(zhì)證的理由來認定案件的關鍵事實，顯然是違反法定程序的行為。三、一審判決以省建行和上訴人未向被上訴人中阿公司主張權利為由認定省建行和上訴人“已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權”嚴重違反了最高人民法院法（2002）144號通知的規(guī)定。四、河北中意出具承諾書后，無論是省建行還是信達石辦，都沒有放棄過對被上訴人中阿公司的擔保債權。請求二審法院在查明事實的基礎上，依法改判被上訴人中阿公司對冀州中意的182萬美元借款本金和利息承擔連帶清償責任，維護上訴人的合法權益。 被上訴人中阿公司答辯稱：一、上訴人稱“一審判決認定省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權，沒有任何事實和法律依據(jù)”的說法，沒有根據(jù)是不成立的。省建行從未向答辯人主張過任何權利，一審判決關于“省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權”，的認定是依據(jù)充分且直接的證據(jù)作出的。但是，答辯人堅持的河北中意向省建行出具的《承諾書》是債權轉(zhuǎn)讓的觀點，鑒于一審判決結(jié)果，不再持異議。二、上訴人稱一審判決“嚴重違反了最高人民法院（2002）144號通知的規(guī)定”的說法是錯誤的。更何況，被答辯人所謂的公證催收根本未到達答辯人。本案對答辯人不具備適用最高人民法院（2002）144號通知所規(guī)定的條件。因為適用通知的前提是：債權人與相對人存在債的法律關系。一審判決認定：省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權。也就是說，被答辯人從省建行受讓的是對冀州中意和河北中意的債權，答辯人與其不存在對應的債務關系。因此，上訴人依據(jù)最高人民法院（2002）144號通知及法釋（2001）12號中的有關規(guī)定是不當?shù)?，不能作為對答辯人主張權利的依據(jù)。更何況答辯人從未收到過2002年11月19日所謂公證送達的催收通知單。有公證書為證，中阿公司財務部從未有：“韓克建”（簽收人）。至于上訴人稱：“省建行曾多次向被上訴人中阿公司進行過催收”，是沒有根據(jù)的。綜上所述，一審判決認定省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權，認定事實清楚證據(jù)充分，是正確的。被答辯人與答辯人不存在對應的債權債務關系，請求判決駁回信達石辦對中阿公司的訴訟請求。

原審被告冀州中意陳述稱：1.對原審判決并不認可，但因為收到一審判決時冀州中意已經(jīng)破產(chǎn)，無力上訴。2.我方認為182萬美元，因為債務已經(jīng)轉(zhuǎn)移，真正的債務人應該是河北中意，河北中意提出的無條件還款協(xié)議是最有效的，而信達石辦提供的承諾書是對河北中意承諾的一個反悔。3.剛收到的信達石辦的新證據(jù)，說明冀州中意不需要再承擔這筆債務。

二．爭議焦點

就同一債務，債權人又接受第三人擔保，但并未向原保證人做出消滅保證責任的意思表示的，原保證人對該債務是否還負有保證責任？

三．法律分析

本案系借款擔保合同糾紛。省建行與冀州中意簽訂的借款合同以及中阿公司出具的不可撤銷擔保書系各方當事人的真實意思表示，且形式完備，內(nèi)容不違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為合法有效。該擔保書中未明確約定擔保責任方式，但根據(jù)該擔保書的內(nèi)容，擔保人承擔保證責任的條件是借款人“不按期償還”時。根據(jù)最高人民法院法釋（2002）38號《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》第二條規(guī)定，“保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據(jù)當事人訂立的合同的本意推不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證?！币虼?，原審判決認定保證人承擔的是連帶責任保證，并無不當。 本案中，河北中意在省建行出具的《承諾書》中承諾，對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權，該承諾書與93008號《外匯借款合同》具有同等的法律效力。一審判決基于該承諾書，認定該筆貸款的擔保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不應再承擔本案的擔保責任。但是，根據(jù)《民法通則》第八十五條與第九十一條的規(guī)定，保證合同是當事人之間合意的結(jié)果，保證人的變更需要建立在債權人同意的基礎上，即使債務人或第三人為債權人另為提供相應的擔保，而債權人表示接受擔保的，除債權人和保證人之間有消滅保證責任的意思表示外，保證責任并不免除。而本案并無債權人省建行或信達石辦同意變更或解除中阿公司保證責任的明確意思表示，因此，一審判決的這一認定顯屬認定事實不當，適用法律錯誤，應予糾正。并且，雙方當事人均未主張保證人變更，一審法院也未將保證人是否變更列為法庭調(diào)查的重點，雙方在庭審時均未就此問題進行舉證和質(zhì)證，一審法院以此作為認定案件事實的關鍵，顯屬不妥。對于上訴人的該項上訴理由，本院予以支持。 根據(jù)該《承諾書》的內(nèi)容，河北中意愿意承擔債務并無疑問，問題的關鍵在于：河北中意出具該承諾書的行為是被上訴人中阿公司主張的債務人變更，還是上訴人信達石辦主張的增加保證人，抑或是新債務人的加入。根據(jù)《合同法》第八十四條的規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，必須以債權人同意為前提。”在本案中，河北中意表示愿意承擔連帶還款責任，債權人省建行在接受的同時，并無明確的意思表示同意債務人由冀州中意變更為河北中意，因而河北中意的承諾行為不能構(gòu)成債務轉(zhuǎn)移，即不能構(gòu)成債務人的變更。對被上訴人中阿公司以債務轉(zhuǎn)移未經(jīng)其同意為由拒絕承擔保證責任的抗辯理由，本院不予支持。至于河北中意的行為應當定性為上訴人信達石辦所主張的保證人增加，還是定性為債務人的增加，本院認為，二者在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據(jù)具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務承擔。因此本案中，根據(jù)承諾書的具體內(nèi)容以及向河北中意的催收通知中的擔保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認可，上訴人信達石辦主張的此行為系保證人增加的上訴理由，于法有據(jù)，本院予以支持。 根據(jù)本院法釋（2001）12號《關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條之規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或省級有影響的報紙上公布債權轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《合同法》規(guī)定的通知義務。在案件審理中，債務人以原債權銀行轉(zhuǎn)讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調(diào)查債權轉(zhuǎn)讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉(zhuǎn)讓的事實?！笔〗ㄐ泻蜕显V人信達石辦分別于2002年11月19日以公證催收的方式，2004年4月2日以報紙公告催收的方式向被上訴人中阿公司主張過權利。按照該規(guī)定，即使省建行和上訴人信達石辦沒有向其通知債權轉(zhuǎn)讓事宜，法庭也可傳喚原債權銀行并責令其當庭向被上訴人中阿公司告知債權轉(zhuǎn)讓事實。因此，被上訴人中阿公司以債權轉(zhuǎn)讓通知未送達為由拒絕承擔保證責任的主張不能成立。對于上訴人有關其沒有放棄過對被上訴人中阿公司擔保債權的上訴理由，本院予以支持。對于被上訴人中阿公司質(zhì)疑的催收方式問題，根據(jù)《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定和最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第六項的規(guī)定，公證催收方式具有法律效力，能夠產(chǎn)生法律規(guī)定的效力。上訴人信達石辦提交的（2002）秦證經(jīng)字第3791號公證書復印件，經(jīng)與原件核對，其公證送達債權催收文書的內(nèi)容真實，意思表示明確，本院對其效力予以認定。中阿公司主張的關于為本公司員工辦理社保時不包括韓克建其人，因?qū)偈潞筇峁?，且該公司是否確有韓克建此人，并不影響公證處公證送達的真實性和有效性，故中阿公司所提交的社保名單之證據(jù)，不能對抗2002年11月19日由河北省秦皇島市公證處出具的（2002）秦證經(jīng)字第3791號公證書的證明效力，對于中阿公司的抗辯理由，本院不予采信。 本案借款合同簽訂在《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）生效之前，如果當時的法律法規(guī)沒有規(guī)定的可以參照《擔保法》的規(guī)定，但在《擔保法》的規(guī)定與當時的法律法規(guī)規(guī)定不一致的地方，應該適用本案合同簽訂履行時的法律法規(guī)的規(guī)定。因此，本案應當適用最高人民法院1994年頒布的《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》，同時，最高人民法院（2002）144號通知也應作為處理本案的法律依據(jù)之一。依據(jù)最高人民法院1994年頒布的《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》第11條和第29條規(guī)定，沒有約定保證責任期間或約定不明確的保證合同，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內(nèi)承擔保證責任，主債務的訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效亦中斷。省建行在1998年7月8日對冀州中意進行催收，即產(chǎn)生了對主債務人冀州中意訴訟時效中斷的法律效力，也產(chǎn)生了對擔保人中阿公司保證債務訴訟時效中斷的法律效力。其后，根據(jù)最高人民法院（2002）144號通知的規(guī)定，即“對于當事人在《擔保法》生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或約定不明確的，如果債權人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內(nèi)向主債務人主張了權利，使主債務沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權利的，債權人可以自本通知發(fā)布之日起6個月內(nèi)，向保證人主張權利，逾期不主張的，保證人不再承擔責任”，上訴人信達石辦在該通知發(fā)布之日起6個月內(nèi)，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的六個月內(nèi)，于2002年11月以公證方式向中阿公司進行了催收，從而中斷了對擔保債權的訴訟時效。其后，上訴人信達石辦于2004年4月2日在《河北經(jīng)濟日報》對冀州中意和中阿公司進行了公告催收，再次中斷擔保債權的訴訟時效。至上訴人起訴時，對被上訴人的擔保債權尚在訴訟時效之內(nèi)。

四．裁判結(jié)果

綜上，上訴人信達石辦要求被上訴人中阿公司對冀州中意的182萬美元借款本金和利息承擔連帶清償責任的請求合理，本院予以支持。被上訴人中阿公司提出的由于債務轉(zhuǎn)移，省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不再承擔保證責任的抗辯理由和上訴人主張權利已過訴訟時效的抗辯理由不能成立，本院予以駁回。原判決以“該筆貸款的擔保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔保債權”為由，認定被上訴人中阿公司不承擔擔保責任，屬認定事實不當，適用法律錯誤，應依法予以糾正。 本院依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第九十一條，最高人民法院《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》第十一條、第二十九條，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第六款的規(guī)定，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項及第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

1.維持河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決主文第一項；

2.撤銷河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決主文第二項；

3.中國-阿拉伯化肥有限公司對原審被告河北省冀州市中意玻璃鋼廠的182萬美元借款本金及其利息承擔連帶清償責任。

一審案件受理費87553元，由河北省冀州市中意玻璃鋼廠承擔；二審案件受理費87553元，由中國一阿拉伯化肥有限公司承擔。

本判決為終審判決。

五．裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條、第一百二十八條

《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第九十一條、第一百一十一條