一、基本案情

原告鄭潤鑫訴稱，本人在被告泌陽縣建筑公司承包的泌陽縣河南尚城商業(yè)住宅樓工地從事鋼筋制作工作，日工資為180元。2015年3月27日17時許，因鋼筋彎曲機發(fā)生故障，在處理故障過程中，右手被彎曲機皮帶絞傷。后被送往南陽市骨科醫(yī)院住院治療，住院期間泌陽縣建筑公司支付了20000元的治療費用，對于其他損失拒付，同時查明泌陽縣建筑公司在被告中華財險駐馬店公司投保了建筑工地施工人團體意外傷害保險。為此，請求判令被告賠償原告醫(yī)療費、誤工費、護理費、住院生活補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、精神撫慰金、被扶養(yǎng)人生活費、交通費等共計120528.80元，并由被告承擔(dān)本案的的訴訟費。

被告泌陽縣建筑公司辯稱，事故發(fā)生屬實，由于公司為員工投保團體意外傷害保險，首先由保險公司予以賠償，不足部分，按照事故責(zé)任比例承擔(dān)；公司支付20160.50元醫(yī)療費用；原告本人存在過錯，公司有專業(yè)機械維修人員，原告不是維修工私自維修存在過錯。

被告中華財險駐馬店公司辯稱，公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；對傷殘等級有異議，鑒定依據(jù)錯誤。

經(jīng)審理查明，原告鄭潤鑫在被告泌陽縣建筑公司承包的泌陽縣河南尚城商業(yè)住宅樓工地從事鋼筋制作工作。2015年3月27日17時許，因鋼筋彎曲機發(fā)生故障，在處理故障過程中，右手被彎曲機皮帶絞傷。后被送往泌陽振華骨科醫(yī)院搶救，支付搶救費用160.50元，當(dāng)日轉(zhuǎn)入南陽市骨科醫(yī)院住院治療，同年4月14日出院，住院18天，支付醫(yī)療費17337.41元。住院期間泌陽縣建筑公司支付了原告20160.50元。

被告泌陽縣建筑公司在被告中華財險駐馬店公司投保了建筑工程施工人員團體人身意外傷害保險，其中團體人身意外傷害保險保險限額10萬元，附加意外傷害醫(yī)療保險2.4萬元，保險期間為2015年1月5日至2016年5月5日止；2015年8月13日駐馬店中譽法醫(yī)臨床司法鑒定所鑒定，原告鄭潤鑫的傷殘等級為一處九級傷殘，支付鑒定費760元，在審理中被告中華財險駐馬店公司對傷殘鑒定結(jié)論提出異議并申請重新鑒定，后又放棄重新鑒定。

原告鄭潤鑫的戶口性質(zhì)為農(nóng)業(yè)戶口，但其于2013年4月15日搬至汝州市縣前街豐澤園小區(qū)一號樓二單元五樓西戶居住，并先后在汝州市家寧電器銷售中心、泌陽縣建筑公司工地務(wù)工。

2014年河南城鎮(zhèn)居民純收入為24391.45元，消費性支出為15726.12元，城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工年平均工資38804元，居民服務(wù)業(yè)年平均工資28472元。

上述事實，有當(dāng)事人陳述、鑒定意見及等書證在卷佐證，足以認(rèn)定。

二、爭議焦點

1、本案應(yīng)當(dāng)按照工傷賠償糾紛還是人身損害賠償糾紛處理？

2、被告與保險公司應(yīng)當(dāng)如何確定賠償比例？

三、法律分析

公民的身體健康權(quán)受法律保護，行為人因過錯侵害他人的身體健康權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告泌陽縣建筑公司是依法登記成立的公司法人，具有用工主體資格。原告鄭潤鑫受雇于被告泌陽縣建筑公司從事鋼筋制作工作，雙方雖未簽訂勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系。原告鄭潤鑫在工作中受傷，依法應(yīng)成立工傷。原告享有請求被告泌陽縣建筑公司支付工傷保險待遇并依據(jù)勞動法律規(guī)定請求賠償?shù)臋?quán)利?！吨腥A人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟”之規(guī)定，原告鄭潤鑫在勞動爭議發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但其未依法申請仲裁而以提供勞務(wù)者受害責(zé)任賠償之訴于2015年8月27日向法院提起訴訟。原告鄭潤鑫與被告泌陽縣建筑公司之間系勞動爭議，原告不經(jīng)仲裁程序直接提起訴訟顯然不符合法律規(guī)定，但在訴訟過程中，原告申請仲裁被以被申請人主體不適格為由予以駁回，原告已不能通過仲裁程序保護自己的合法權(quán)利，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第四條“勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴”之規(guī)定，法院依法審理原告鄭潤鑫的訴求才符合勞動者權(quán)益最大保護的司法精神。因原告明確表示放棄請求給予工傷保險待遇而僅主張按照人身損害賠償糾紛給予相應(yīng)的賠償。故對于原告的損失應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定進行賠償。原告鄭潤鑫請求被告泌陽縣建筑公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任的理由正當(dāng)，于法有據(jù)，法院予以支持，但鑒于原告鄭潤鑫在工作中未盡到必要的安全注意義務(wù)，對損害的發(fā)生存在過錯，依法應(yīng)當(dāng)減輕被告泌陽縣建筑公司的民事責(zé)任，法院酌定由被告泌陽縣建筑公司承擔(dān)70%的民事責(zé)任。由于被告泌陽縣建筑公司在被告中華財險駐馬店公司投保了建筑工程施工人員團體人身意外傷害保險，且事故發(fā)生在保險期間內(nèi)，被告中華財險駐馬店公司應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國保險法》第十四條“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任”及第六十五條“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應(yīng)負的賠償責(zé)任確定的，根據(jù)被保險人的請求，保險人應(yīng)當(dāng)直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權(quán)就其應(yīng)獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金”之規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)于被告中華財險駐馬店公司辯稱“依據(jù)團體意外傷害保險條款傷殘等級達到七級以上才予以賠償，原告?zhèn)麣埖燃墳榫偶?，且施工違反安全操作規(guī)范，故不予賠償”的意見，根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十七條“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”、第十九條“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）、免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任；（二）、排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的?！薄ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第十一條“保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標(biāo)志作出提示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的提示義務(wù)。保險人對保險合同中有關(guān)免除保險人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險人履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的明確說明義務(wù)”之規(guī)定。被告中華財險駐馬店公司作為格式條款的提供者，應(yīng)當(dāng)對格式條款中免除其責(zé)任的內(nèi)容采取合理的方式盡到合理提示及說明義務(wù)，否則該條款不產(chǎn)生效力，被告中華財險駐馬店公司雖然提交了由被告泌陽縣建筑公司加蓋印章的投保單及建筑工程施工人員團體人身意外傷害保險條款，但投保單投保人簽名處僅加蓋被告被告泌陽縣建筑公司印章，并未有法定代表人及其授權(quán)代理人簽字，同時就其免責(zé)或減輕其責(zé)任的條款并未在投保單上顯示，故不能證明被告中華財險駐馬店公司就免除其責(zé)任條款或者限制對方權(quán)利的內(nèi)容進行合理提示及說明，同時其所提供的團體意外傷害保險條款規(guī)定七級傷殘（不含七級）以下不予賠償顯然免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利，該條款明顯不公平，故被告中華財險駐馬店公司應(yīng)當(dāng)履行賠償義務(wù)。

對于原告鄭潤鑫的誤工費按照河南省城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資計賠，誤工損失日酌定為130天；護理費按照河南省居民服務(wù)業(yè)居民服務(wù)業(yè)在崗職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)計賠，護理人員一人；因被告泌陽縣建筑公司的侵權(quán)行為致原告受傷致殘，給其精神造成一定損害，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償”之規(guī)定，法院酌定精神撫慰金為7000元。

關(guān)于原告的傷殘鑒定結(jié)論應(yīng)否予以采信的問題。被告中華財險駐馬店公司雖提出異議并申請重新鑒定，但又放棄重新鑒定，且未提交反駁的證據(jù)，故對于該鑒定結(jié)論，法院予以采信。

原告鄭潤鑫的損失依法核算為：醫(yī)療費17497.91元、殘疾賠償金97565.80元（24391.45元×20年×20%）、誤工費13820.60元（130天×38804元÷365天）、護理費1404.09元（18天×28472元÷365天）、住院生活補助費360元（18天×20元）、營養(yǎng)費270元（18天×15元），以上共計130918.40元，由被告中華財險駐馬店公司在建筑工程施工人員團體人身意外傷害保險限額賠償原告鄭潤鑫91642.88元（130918.40元×70%），由被告泌陽縣建筑公司賠償原告鄭潤鑫精神撫慰金7000元，鑒定費760元，鑒于被告泌陽縣建筑公司已經(jīng)支付原告鄭潤鑫20160.50元，原告鄭潤鑫應(yīng)返還被告泌陽縣建筑公司12400.50元（20160.50元-7760元），該款由被告中華財險駐馬店公司從理賠款中直接支付被告泌陽縣建筑公司。

四、裁判結(jié)果

（一）被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司駐馬店中心支公司賠償原告鄭潤鑫各項經(jīng)濟損失人民幣七萬九千二百四十二元三角八分；

（二）被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司駐馬店中心支公司賠償被告泌陽縣建筑公司墊付款人民幣一萬二千四百元零五角；

駁回原告鄭潤鑫的其他訴訟請求。

以上一、二項，限于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。

如果未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費1355元（已減半收?。?，由被告泌陽縣建筑公司負擔(dān)。

如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向法院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省駐馬店市中級人民法院。

五、裁判依據(jù)

1、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十五條第一款第六項、第十六條、第二十二條、第二十六條

2、《中華人民共和國保險法》第十七條、第十九條、第六十五條、第六十條

3、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條、第十七條、第三十五條

4、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條、第八條

5、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第四條