生育是人類繁衍和勞動(dòng)力再生產(chǎn)的行為，既是一種本能行為，又是一種社會(huì)行為。女職工既要從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，又要擔(dān)負(fù)生育子女的天職，為社會(huì)做出了雙重貢獻(xiàn)。國家設(shè)立產(chǎn)假制度，為女職工生育提供必要條件和物質(zhì)幫助，使女職工能安心在家休養(yǎng)。這對(duì)于保護(hù)女職工及嬰兒的身體健康具有十分重要的意義。

一、產(chǎn)假制度的演變

根據(jù)1951年制定的《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》和1955年國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于女工作人員生產(chǎn)假期的通知》規(guī)定，女職工生育享受產(chǎn)假56天；難產(chǎn)或雙生增加產(chǎn)假14天；懷孕3個(gè)月以內(nèi)流產(chǎn)的可以休產(chǎn)假15天，3個(gè)月以上不滿7個(gè)月流產(chǎn)時(shí)，給予30天的產(chǎn)假。

1988年7月，國務(wù)院頒布了《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》，將正常產(chǎn)假由原來的56天延長(zhǎng)到90天，其中產(chǎn)前假15天，難產(chǎn)的增加產(chǎn)假15天；多胞胎生育的，每多生育一個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假15天。同年，勞動(dòng)部發(fā)布了《關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》，規(guī)定女職工懷孕不滿4個(gè)月流產(chǎn)的，產(chǎn)假為15～30天；懷孕滿4個(gè)月以上流產(chǎn)的，產(chǎn)假為42天，產(chǎn)假期間工資照發(fā)。

1994年頒布的《勞動(dòng)法》第六十二條規(guī)定：“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。

2012年國務(wù)院頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第七條規(guī)定：女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，應(yīng)增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個(gè)嬰兒，可增加產(chǎn)假15天。

女職工懷孕未滿4個(gè)月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個(gè)月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。

上述規(guī)定系全國統(tǒng)一的，各省、自治區(qū)、直轄市還會(huì)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，制定地方性法規(guī)延長(zhǎng)產(chǎn)假。以湖南省為例，根據(jù)《湖南省人口與計(jì)劃生育條例》第二十一條之規(guī)定，女職工除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外增加產(chǎn)假六十天，增加的產(chǎn)假視為出勤。

二、現(xiàn)行產(chǎn)假制度的理解

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第七條：女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，應(yīng)增加產(chǎn)假15天；……

為什么現(xiàn)行規(guī)定是98天呢？之所以將原來的90天延長(zhǎng)到98天，是為了與國際勞工組織通過的《保護(hù)婦女生育公約》（修訂）相一致。國際勞工組織是1919年根據(jù)《凡爾賽和約》作為國際聯(lián)盟的附屬機(jī)構(gòu)成立。1946年12月14日，成為聯(lián)合國的一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，簡(jiǎn)稱“勞工組織”。由于國際勞工組織在2000年6月15日通過了《保護(hù)婦女生育公約》（修訂），上述《公約》第4條規(guī)定：本公約所適用的婦女須有權(quán)享受時(shí)間不少于14周的產(chǎn)假。

上述規(guī)定的98天是指日歷天數(shù)，包括法定節(jié)假日。但不包括教師根據(jù)《教師法》所享有的寒暑假期。《國家教委關(guān)于女教師產(chǎn)假有關(guān)問題的復(fù)函》（1992年3月30日教人〔1992〕8號(hào)）中明確規(guī)定：女教師產(chǎn)假若正值寒假期間，其寒假休假時(shí)間可以順延。

所謂產(chǎn)前假十五天，系指預(yù)產(chǎn)期前十五天的休假。產(chǎn)前假一般不得放到產(chǎn)后使用。若孕婦提前生產(chǎn)，可將不足的天數(shù)和產(chǎn)后假合并使用；若孕婦推遲生產(chǎn)，可將超出的天數(shù)按病假處理。

如何界定“難產(chǎn)”呢？難產(chǎn)泛指在分娩過程中出現(xiàn)某些情況，如胎兒本身的問題，或母親骨盆腔狹窄、子宮或陰道結(jié)構(gòu)異常、子宮收縮無力或異常等，造成胎兒分娩困難，需要助產(chǎn)或剖宮產(chǎn)結(jié)束分娩的情況。

從上述定義可見，難產(chǎn)是相對(duì)于順產(chǎn)而言，如果無法順產(chǎn)的，可推定為難產(chǎn)。因而，剖腹產(chǎn)屬于難產(chǎn)的一種，可以享受額外15天產(chǎn)假。除剖腹產(chǎn)之外，最常見的兩種難產(chǎn)情形是分娩時(shí)使用產(chǎn)鉗和胎頭吸引器，這兩種情形也可以享受額外15天產(chǎn)假。比如：廣東省就采用例舉的方式將剖腹產(chǎn)、Ⅲ度會(huì)陰破裂者列入屬于難產(chǎn)的情形之一。

那么，女職工怎么證明自己屬于難產(chǎn)的情形呢？其實(shí)，在產(chǎn)婦辦理出院時(shí)，醫(yī)院會(huì)開具出院小結(jié)，里面記錄了產(chǎn)婦入院時(shí)間、分娩前檢查、選擇何種方式分娩、嬰兒出生等詳細(xì)信息。根據(jù)上述信息社保經(jīng)辦部門或人民法院可以作出是否屬于“難產(chǎn)”的認(rèn)定。

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第八條：女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對(duì)已經(jīng)參加生育保險(xiǎn)的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險(xiǎn)基金支付；對(duì)未參加生育保險(xiǎn)的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。

“上年度職工月平均工資”怎么計(jì)算？按照本單位上一自然年度參保職工各月工資總額之和除以其各月參保職工數(shù)之和確定。用人單位無上年度職工月平均工資的，生育津貼以本單位本年度職工月平均工資為基數(shù)計(jì)算。

“每日生育津貼”怎么計(jì)算？最通俗的表述就是：本單位上年度職工月平均繳費(fèi)基數(shù)除以30天之商。

“女職工產(chǎn)假前工資”怎么理解？是指女職工依法享受產(chǎn)假或者計(jì)劃生育手術(shù)假前12個(gè)月的月平均工資。前12個(gè)月的月平均工資按照女職工應(yīng)得的全部勞動(dòng)報(bào)酬計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等貨幣性收入。前12個(gè)月的月平均工資低于女職工正常工作時(shí)間工資的，按照正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個(gè)月的，按照其實(shí)際參加工作的月份數(shù)計(jì)算。

三、產(chǎn)假疑難問題的辨析

（1）、生育津貼與女職工本人工資的“差額”問題。

由于決定生育津貼數(shù)額的最重要因素就是繳費(fèi)基數(shù)，現(xiàn)實(shí)中絕大部分用人單位并沒有按照國家規(guī)定的本單位職工工資總額的比例繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。均是按當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY的60%作為繳納社保的基數(shù)，比如：湖南省2017年全省在崗職工月平均工資為5500元。絕大部分用人單位每月就是按5500元的60%進(jìn)行繳費(fèi)即3300元。而用人單位絕大部分女職工的月平均工資是高于3300元，社保經(jīng)辦部門按每月3300元的標(biāo)準(zhǔn)核報(bào)生育津貼。該生育津貼與女職工產(chǎn)假前工資必然有“差額”。

女職工能否向用人單位主張“補(bǔ)差”呢？

《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第二十七條：任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(dòng)（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。

上述法律規(guī)定，不得因“產(chǎn)假”降低女職工的工資。這就是“補(bǔ)差”的法律依據(jù)。因?yàn)槿舨弧把a(bǔ)差”，產(chǎn)假期間女職工的工資收入就必然降低。

雖然法律上沒有使用“補(bǔ)差”這個(gè)詞語，但各地方出臺(tái)的地方政府規(guī)章中就明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)補(bǔ)差。以北京市、湖南省為例：

《北京市企業(yè)職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十五條：生育津貼為女職工產(chǎn)假期間的工資，生育津貼低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的,差額部分由企業(yè)補(bǔ)足。

《湖南省城鎮(zhèn)職工生育保險(xiǎn)辦法》第十條：女職工每天生育津貼標(biāo)準(zhǔn)為上年度本單位職工月平均工資除以30天之商；低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的，由單位補(bǔ)足。

特殊情況的處理：個(gè)別女職工的工資低于產(chǎn)假津貼，也會(huì)產(chǎn)生“差額”，從全國各地法院的判決來看，均認(rèn)為企業(yè)無權(quán)扣留“差額”，應(yīng)將生育津貼全部支付給女職工。

綜上所述：當(dāng)生育津貼低于女職工本人工資時(shí)，女職工有權(quán)主張“補(bǔ)差”。當(dāng)生育津貼高于女職工本人工資時(shí)，該“差額”歸女職工本人所有。

（2）、用人單位未繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)，女職工生育保險(xiǎn)待遇損失問題。

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第八條：……對(duì)未參加生育保險(xiǎn)的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。

特殊情況的處理：女職工入職時(shí)簽署了《不繳納社保費(fèi)聲明書》或者雙方簽署了協(xié)議書，約定不繳納社保費(fèi)。在此情況下，用人單位是否還應(yīng)承擔(dān)生育保險(xiǎn)待遇損失呢？

由于聲明書或者協(xié)議書的內(nèi)容與用人單位應(yīng)當(dāng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)相矛盾，違反了《勞動(dòng)法》及《社會(huì)保險(xiǎn)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，沒有法律效力。故，用人單位仍應(yīng)承擔(dān)生育保險(xiǎn)待遇損失。注：生育保險(xiǎn)待遇包括生育醫(yī)療費(fèi)用和生育津貼。

（3）、用人單位未及時(shí)足額支付產(chǎn)假工資，女職工因此提出離職并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定：用人單位“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的”勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同。且，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條第（一）項(xiàng)之規(guī)定：勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)：按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

女職工能否依據(jù)上述法條進(jìn)行維權(quán)的關(guān)鍵就是：產(chǎn)假工資是否屬于“勞動(dòng)報(bào)酬”的范疇。

從字面意義上理解，女職工確實(shí)并不是基于提供了勞動(dòng)而取得產(chǎn)假工資?，F(xiàn)行法律法規(guī)中并沒有對(duì)“勞動(dòng)報(bào)酬”這個(gè)概念進(jìn)行定義，但可以肯定的是在勞動(dòng)關(guān)系中“勞動(dòng)報(bào)酬”與“工資”系同一個(gè)概念。因而，司法實(shí)踐中法院會(huì)從國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》中找依據(jù)，從而作出對(duì)女職工有利的判決。

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第十條“特殊情況下支付的工資。包括：（一）根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定，因病、工傷、產(chǎn)假、計(jì)劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假、停工學(xué)習(xí)、執(zhí)行國家或社會(huì)義務(wù)等原因按計(jì)時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的一定比例支付的工資；……”的規(guī)定，產(chǎn)假工資屬于工資范疇，因而產(chǎn)假工資屬于“勞動(dòng)報(bào)酬”的范疇。故，女職工以未及時(shí)足額支付產(chǎn)假工資為由提出離職，用人單位應(yīng)當(dāng)向女職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（4）、女職工違反計(jì)劃生育政策生育的產(chǎn)假及待遇問題。

1988年7月，國務(wù)院頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第十五條：女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定。

2012年4月28日國務(wù)院頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第十六條：本規(guī)定自公布之日起施行。1988年7月21日國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》同時(shí)廢止。

從上述規(guī)定可見，《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》已把“女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，……”的這個(gè)條文刪除，且明確1988年7月21日國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》同時(shí)廢止。

2011年7月1日實(shí)施的《社會(huì)保險(xiǎn)法》第五十四條：用人單位已經(jīng)繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)的，其職工享受生育保險(xiǎn)待遇。

上述全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《社會(huì)保險(xiǎn)法》也沒有區(qū)分計(jì)劃內(nèi)生育與計(jì)劃外生育。

《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施后，只要用人單位已經(jīng)繳納了生育保險(xiǎn)費(fèi)，且該女職工系用人單位的職工就應(yīng)當(dāng)享受生育保險(xiǎn)待遇。《社會(huì)保險(xiǎn)法》擴(kuò)大了享受生育保險(xiǎn)待遇對(duì)象的范圍，是一種進(jìn)步。

女職工不符合計(jì)劃生育的分娩(流產(chǎn))，雖然違反了計(jì)劃生育方面的法律法規(guī)，但是其應(yīng)當(dāng)依法享受的產(chǎn)假權(quán)利不能被剝奪，地方政府部門可以通過采取繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)等其他方式給予處理。

按照權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則，在已經(jīng)參保繳費(fèi)的前提下，即便違反計(jì)劃生育政策也應(yīng)當(dāng)可以依法享受產(chǎn)假及待遇。凡是法律沒有明確限制或禁止的，都應(yīng)當(dāng)可以享受待遇。

生育保險(xiǎn)待遇是為了保障生育女職工的基本生存權(quán)利，保障其生活水平不因生育行為而下降，無論是從保護(hù)女職工及嬰兒基本生存權(quán)利角度出發(fā)，還是從提高國民身體素質(zhì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來看，都具有積極意義。

雖然《社會(huì)保險(xiǎn)法》2011年已實(shí)施、女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定不享受生育保險(xiǎn)待遇的規(guī)定。2012年國務(wù)院頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》中已刪除（廢止）。令人遺憾的是湖南省的社保經(jīng)辦部門仍執(zhí)行“女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定不享受生育保險(xiǎn)待遇”的政策。

原湖南省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳在2004年制定的《關(guān)于貫徹<湖南省城鎮(zhèn)職工生育保險(xiǎn)辦法>的實(shí)施意見》{湘勞社政字〔2004〕1號(hào)}文件第七條規(guī)定：職工不符合計(jì)劃生育、婚姻法等有關(guān)法律、法規(guī)的或未取得有關(guān)合法許可的生育、終止妊娠，不得享受生育保險(xiǎn)各項(xiàng)待遇。

上述文件的規(guī)定屬于“沒有法律、法規(guī)依據(jù)，違法減損公民合法權(quán)益”，與國家的法律、法規(guī)相抵觸，系無效條款。

綜上所述：女職工違反計(jì)劃生育政策生育，有權(quán)享受國家規(guī)定的產(chǎn)假及待遇。

該類型案件，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)全國人大常委會(huì)制定的《社會(huì)保險(xiǎn)法》及國務(wù)院頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》進(jìn)行裁決，支持女職工享受產(chǎn)假及待遇的訴求，讓女職工在司法案件中感受到公平正義。

作者：湖南環(huán)海律師事務(wù)所顏忠軍律師