案情簡介

2013年9月18日，平陰縣某中學(xué)與濟(jì)南某建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由濟(jì)南某建筑公司承建1#教學(xué)樓抗震加固工程。同年9月24日，建筑公司與劉某勇簽訂《建筑工程承包合同》，約定由劉某勇轉(zhuǎn)包涉案工程。劉某勇轉(zhuǎn)包后又與劉某中、劉某某與孔某某、何某某簽訂《1號教學(xué)樓抗震加固工程總承包協(xié)議書》，約定由孔某某、何某某承包劉某勇與建設(shè)方簽訂的合同所涉及的全部內(nèi)容。

在施工過程中，由于孔某某、何某某缺乏資金而停工，劉某某遂參與了工程的管理，并墊付部分資金用于購買原材料、支付工人工資等，何某某均在單據(jù)上簽字認(rèn)可。涉案工程于2014年6月22日完工并經(jīng)竣工驗收。濟(jì)南某建筑公司自認(rèn)涉案工程尚未付清全部工程款。

劉某某起訴濟(jì)南某建筑公司、何某、孔某償還債務(wù)。

意見分歧

1、有觀點認(rèn)為，根據(jù)合同相對性，劉某某將款項借與何某某和孔某某，何、孔二人理所當(dāng)然地承擔(dān)償還劉某某債務(wù)的責(zé)任，而濟(jì)南某建筑公司與劉某某沒有直接發(fā)生借貸關(guān)系，因此，濟(jì)南某建筑公司不承擔(dān)償還責(zé)任。

2、有觀點認(rèn)為，濟(jì)南某建筑公司違法轉(zhuǎn)包給劉某勇，劉某勇又與劉某中、劉某某共同轉(zhuǎn)包給孔某某和何某某。但法律禁止任何單位和個人違法獲得利益。盡管涉案工程層層轉(zhuǎn)包，但濟(jì)南某建筑公司實際分享了實際施工人舉債帶來的利益，因此，濟(jì)南某建筑公司對償還實際施工人的債務(wù)負(fù)有不可推卸的責(zé)任。但是，實際施工人舉債與濟(jì)南某建筑公司舉債并非同一概念，因此，濟(jì)南某建筑公司應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)償還責(zé)任。

法院認(rèn)為

濟(jì)南某建筑公司與劉某勇簽訂的承包合同及劉某勇、劉某中、劉某某與孔某某、何某某簽訂的承包合同均應(yīng)為無效，濟(jì)南某建筑公司作為轉(zhuǎn)包人對合同無效具有明顯過錯。為了履行該無效合同，何某某向劉某某借款未償還，劉某某為無效合同的受損害方，而濟(jì)南某建筑公司以收取管理費的形式實際分享了該舉債利益，劉某某之債務(wù)不能清償與濟(jì)南某建筑公司受益之間存在法律上的因果關(guān)系，且濟(jì)南某建筑公司尚未付清全部工程款項，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則及公平原則，濟(jì)南某建筑公司應(yīng)就訴爭借款不能清償?shù)牟糠衷谇犯豆こ炭罘秶鷥?nèi)與孔某某、何某某共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

案號：(2017)魯0124民初1838號

判后分析

1、濟(jì)南某建筑公司與孔某某、何某某之間沒有合同義務(wù)，法院無法依據(jù)合同相對性判決濟(jì)南某建筑公司代替孔某某、何某某償還債務(wù)。

濟(jì)南某建筑公司將工程轉(zhuǎn)包給劉某勇，二者之間形成一種承包關(guān)系;劉某勇與劉某中、劉某某合伙與孔某某、何某某簽訂工程轉(zhuǎn)包協(xié)議，二者之間形成了另一種承包關(guān)系。根據(jù)合同的相對性原則，濟(jì)南某建筑公司與孔某某、何某某之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。換句話說，濟(jì)南某建筑公司沒有代替孔某某、何某某還賬的無限義務(wù)。

2、濟(jì)南某建筑公司違法轉(zhuǎn)包，存在明顯的過錯。

劉某勇沒有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，而濟(jì)南某建筑公司承包工程后即以收取“管理費”的方式轉(zhuǎn)包給劉某勇，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。因此，濟(jì)南某建筑公司在轉(zhuǎn)包過程中存在明顯的過錯。同時，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十九條的規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國所有或者返還集體、第三人。因此，濟(jì)南某建筑公司收取的“管理費”也是非法的。

3、孔某某、何某某的借款用于了工程施工。

在施工過程中，孔某某、何某某作為實際施工人，可能需要支付許多的費用，有的用于工程施工，有的用于個人消費，還有可能用于其它。但是二人借款若與濟(jì)南某建筑公司產(chǎn)生聯(lián)系，借款則必須用于工程施工，因為這樣才使得濟(jì)南某建筑公司從借款中取得利益，形成了一種利益上的鏈接。而孔某某、何某某用于其它方面的借款則不屬于濟(jì)南某建筑公司產(chǎn)生利益的范圍，自然與濟(jì)南某建筑公司沒有任何聯(lián)系。

4、濟(jì)南某建筑公司從中謀取了利益。

濟(jì)南某建筑公司從轉(zhuǎn)包工程中獲取利益，是本案判決其代為付款的主要依據(jù)。違法轉(zhuǎn)包不同于實際施工人借用資質(zhì)施工，如果劉某勇借用濟(jì)南某建筑公司的資質(zhì)從事施工，而發(fā)包方平陰縣某中學(xué)又不知情的話，平陰縣某中學(xué)與劉某勇之間就建立了一個關(guān)系，與濟(jì)南某建筑公司沒有任何關(guān)系，那么孔某某、何某某的借款自然也就找不著濟(jì)南某建筑公司，但是本案中，濟(jì)南某建筑公司是將自己中標(biāo)的工程整個轉(zhuǎn)包給劉某勇，濟(jì)南某建筑公司控制著劉某勇在工程中所得的款項，自己還以“管理費”的名義扣留工程款，本著權(quán)利義務(wù)對等的公平原則，濟(jì)南某建筑公司既然享受了利益，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

5、濟(jì)南某建筑公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

濟(jì)南某建筑公司代為支付實際施工人的借款不是無限的，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ旱囊?guī)定“欠付建設(shè)工程價款范圍”為上限，超過的部分則不屬于法院判決的范圍。就本案來講，濟(jì)南某建筑公司所負(fù)的義務(wù)也應(yīng)該參照這一規(guī)定，在其欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

綜上所述，實際施工人借款，可向非法轉(zhuǎn)包人追償時必須滿足上述五個條件，否則，實際施工人不得向非法轉(zhuǎn)包人追償債務(wù)。
來源：法務(wù)之家,一直法律狗：可以，根據(jù)法律規(guī)定只要建筑經(jīng)驗收合格，可以追償。