一．案情概述

被告鮑玉鴿原系原告卡迪文什公司員工，鮑玉鴿與卡文迪什公司簽有勞動(dòng)合同，并兩次簽訂過(guò)勞動(dòng)合同續(xù)訂書(shū)，續(xù)簽時(shí)勞動(dòng)合同未作任何變更，勞動(dòng)合同中約定鮑玉鴿的月工資為4500元，雙方的勞動(dòng)關(guān)系于2012年3月12日解除。

庭審中，雙方均認(rèn)可2009年6月至2010年4月期間，卡文迪什公司每月向鮑玉鴿支付了勞動(dòng)合同所約定月工資數(shù)額的70%；2010年5月至2012年3月期間，卡文迪什公司每月向鮑玉鴿支付了80%的工資。對(duì)此，卡文迪什公司主張因其受到金融危機(jī)的影響，其與包括鮑玉鴿在內(nèi)的公司員工進(jìn)行了協(xié)商，口頭對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行了變更，降低了鮑玉鴿的工資標(biāo)準(zhǔn)，且鮑玉鴿對(duì)此表示同意，故其從2009年6月起將勞動(dòng)合同所約定的月工資減少了30%，2010年5月起因金融危機(jī)的影響減輕，其將勞動(dòng)合同所約定的月工資減少了20%，并稱(chēng)口頭變更勞動(dòng)合同后雙方已實(shí)際履行超過(guò)了1個(gè)月。鮑玉鴿對(duì)卡文迪什公司的主張不予認(rèn)可，并稱(chēng)卡文迪什公司是在開(kāi)會(huì)時(shí)宣布降薪，但其不同意降薪，卡文迪什公司在發(fā)放工資時(shí)單方面扣減其正常工資，其多次要求卡文迪什公司返還扣減的工資，公司答復(fù)說(shuō)會(huì)與總部進(jìn)行協(xié)商，但一直拖著沒(méi)有答復(fù)。

后鮑玉鴿向北京市朝陽(yáng)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求卡文迪什公司支付其工資差額等。朝陽(yáng)仲裁委出具裁決書(shū)，裁決卡文迪什公司支付鮑玉鴿2009年5月至2012年3月期間扣減的工資35550元。卡文迪什公司不服，向法院提起訴訟。

二．爭(zhēng)議焦點(diǎn)

勞資雙方是否經(jīng)協(xié)商對(duì)勞動(dòng)者的工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了口頭變更，工資標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)合同的主要條款勞動(dòng)合同雙方口頭協(xié)商變更工資標(biāo)準(zhǔn)是否有效。

三．裁判結(jié)果

1.原告卡文迪什（北京）文化傳播有限公司自本判決生效之日起10日內(nèi)支付被告鮑玉鴿2009年5月至2012年3月期間的工資差額35550元。

2.駁回原告卡文迪什（北京）文化傳播有限公司的訴訟請(qǐng)求。

四．裁判分析

1.勞動(dòng)合同變更的形式要件

《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！备鶕?jù)該條規(guī)定，勞動(dòng)合同的變更屬要式行為，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。但是如果用人單位和勞動(dòng)者沒(méi)有以書(shū)面形式變更，而是已經(jīng)實(shí)際履行了，該如何認(rèn)定變更的效力。司法實(shí)踐中對(duì)此層存在很大爭(zhēng)議，直到《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返某雠_(tái)，該解釋第十一條給出了明確的答案：“變更勞動(dòng)合同未采用書(shū)面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過(guò)一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國(guó)家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書(shū)面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無(wú)效的，人民法院不予支持?！痹摋l實(shí)質(zhì)上有條件的認(rèn)可了口頭變更勞動(dòng)合同的效力?？梢?jiàn)，勞動(dòng)合同變更的形式要件仍以書(shū)面形式為原則，口頭變更為例外和補(bǔ)充。

 2.勞動(dòng)合同變更的舉證責(zé)任分配

 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷(xiāo)的一方當(dāng)事人對(duì)因其合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！睉?yīng)該說(shuō)，這里的合同是指《合同法》意義上的民商事合同，但就舉證責(zé)任而言，根據(jù)證明責(zé)任分配的法律要件分類(lèi)說(shuō)及規(guī)范說(shuō)，主張合同變更的一方應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，故該條規(guī)定的舉證責(zé)任分配同樣適用于勞動(dòng)合同的變更。

 如果勞資雙方以書(shū)面形式變更勞動(dòng)合同，證明起來(lái)較為容易，舉證責(zé)任分配的作用并不明顯。在雙方以口頭形式變更勞動(dòng)合同時(shí)，舉證責(zé)任的分配就尤為重要了。本案中，用人單位主張雙方口頭協(xié)商達(dá)成一致對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了變更，而勞動(dòng)者否認(rèn)雙方的口頭變更，用人單位應(yīng)當(dāng)舉證證明雙方協(xié)商一致口頭變更和變更后的勞動(dòng)合同已實(shí)際履行超過(guò)一個(gè)月的事實(shí)，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，而用人單位無(wú)法舉出雙方協(xié)商一致口頭變更的證據(jù)，因而敗訴。

五．裁判依據(jù)

《勞動(dòng)合同法》第三十條、三十五條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模?，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條