一、案情介紹

上訴人中國對(duì)外建設(shè)有限公司為與鞍山華創(chuàng)德隆房產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省高級(jí)人民法院（2013）遼民一初字第00012號(hào)民事裁定書，向最高人民法院提起上訴。

一審原告訴稱 ：2013年5月27日，中國對(duì)外建設(shè)有限公司（下稱建設(shè)公司）向遼寧省高級(jí)人民法院起訴稱：建設(shè)公司承包了鞍山華創(chuàng)德隆房產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱華創(chuàng)公司）位于鞍山市立山區(qū)建國東路120號(hào)“萬豪.華創(chuàng)新城”項(xiàng)目。2008年6月19日，建設(shè)公司施工人員進(jìn)駐施工現(xiàn)場。2008年9月8日，雙方正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》，對(duì)于承包范圍、工期、合同價(jià)款及支付、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。合同履行中，華創(chuàng)公司嚴(yán)重違反了雙方合同約定，拖延支付工程款、并且實(shí)施侵權(quán)行為，拒絕支付賠償款，給建設(shè)公司造成巨大損失。綜上，請求法院依法判令：一、華創(chuàng)公司給付建設(shè)公司工程款48925389.91元；二、華創(chuàng)公司支付逾期付款利息損失4124643.32元；三、華創(chuàng)公司支付2008年12月10日至2009年7月3日期間的停工損失2757400元；四、華創(chuàng)公司支付2010年4月1日至2010年7月31日期間停工損失2649825元及違約損失38690.67元；五、華創(chuàng)公司返還扣押建設(shè)公司的建筑設(shè)備、設(shè)施等物品并承擔(dān)租賃費(fèi)損失3923194.06元（2011年7月至2013年4月）。上述款項(xiàng)共計(jì)62419142.96元。2013年建設(shè)公司增加、變更訴訟請求；請求華創(chuàng)公司返還房屋質(zhì)量保修金的80%即4520506.64元，并由華創(chuàng)公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。

遼寧省高級(jí)人民法院受理后，華創(chuàng)公司在答辯期間內(nèi)提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為案涉工程經(jīng)過招投標(biāo)程序，華創(chuàng)公司與建設(shè)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，已由鞍山市工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)管理站備案，是有效合同。該合同專用條款第24條約定，雙方發(fā)生爭議提交鞍山仲裁委員會(huì)仲裁，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條二款之規(guī)定，建設(shè)公司無權(quán)就本案向人民法院起訴，人民法院亦不應(yīng)審理此案。請求法院依法駁回建設(shè)公司起訴。

一審法院認(rèn)為：依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。涉案中標(biāo)合同中約定的工程總價(jià)款及解決爭議的方式屬合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，故無論雙方當(dāng)事人就施工內(nèi)容履行的是哪份合同，其合同價(jià)款及解決爭議的方式應(yīng)以中標(biāo)合同為依據(jù)。建設(shè)公司雖然對(duì)涉案中標(biāo)合同中仲裁解決糾紛的約定真實(shí)性不予認(rèn)可，但其并不否認(rèn)存在中標(biāo)合同的事實(shí)，且明確表示無法提交中標(biāo)合同，故建設(shè)公司有關(guān)由法院解決本案糾紛的主張，缺乏充分依據(jù)，不應(yīng)予以支持。建設(shè)公司應(yīng)就案涉工程建設(shè)糾紛，向鞍山市仲裁委員會(huì)提交仲裁。華創(chuàng)公司對(duì)本案提出的管轄權(quán)異議成立，應(yīng)當(dāng)予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條二項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：駁回中國對(duì)外建設(shè)有限公司起訴。

建設(shè)公司不服上述民事裁定，向最高人民法院提起上訴，堅(jiān)持一審答辯意見，同時(shí)主張：招投標(biāo)文件約定法院管轄，建設(shè)公司所持合同亦約定法院管轄，但華創(chuàng)公司所持備案合同約定仲裁。同一民事法律關(guān)系，有多個(gè)相互矛盾的爭議解決條款，參照最高法院2002年10月8日向福建省高級(jí)人民法院下發(fā)的《對(duì)廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請示的復(fù)函》，屬于既約定仲裁又約定訴訟，仲裁條款無效的情形，因而人民法院對(duì)本案有管轄權(quán)。請求二審法院撤銷遼寧省高級(jí)人民法院（2013）遼民一初字第00012號(hào)《民事裁定書》；駁回華創(chuàng)公司提出的管轄權(quán)異議。

被上訴人建設(shè)公司答辯稱：一、華創(chuàng)公司所持有的涉案施工合同載有仲裁條款不具有真實(shí)性。二、雙方實(shí)際履行的是建設(shè)公司所持的未經(jīng)備案的合同，而該合同約定爭議解決方式為：向工程所在地人民法院提請?jiān)V訟。三、即使不考慮上述因素，退一步而言，對(duì)同一法律關(guān)系及其產(chǎn)生的爭議，雙方既約定了仲裁協(xié)議，又約定了法院管轄，按照最高法院司法解釋的規(guī)定，仲裁協(xié)議無效。因此，人民法院對(duì)本案有管轄權(quán)。請求法院駁回華創(chuàng)公司管轄權(quán)異議。

二、爭議焦點(diǎn)

本案爭議的焦點(diǎn)問題是雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的是備案合同還是未經(jīng)備案的合同，在同時(shí)存在兩份合同的情況下，能否以“是否實(shí)際履行的合同”為標(biāo)準(zhǔn)，來解決本案的管轄問題；招標(biāo)文件是否是備案合同的一部分，在招標(biāo)文件寫明的管轄條款與備案合同的約定管轄條款不一致的情況下，如何認(rèn)定備案合同中管轄條款的效力；在備案合同與未經(jīng)備案合同同時(shí)存在的情況下，應(yīng)依據(jù)哪份合同確定管轄問題；最高法院2002年10月8日向福建省高級(jí)人民法院下發(fā)的《對(duì)廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請示的復(fù)函》，能否適用于本案。

三、法律分析

首先，本案雙方當(dāng)事人在同一天簽訂了備案合同和未經(jīng)備案的合同。關(guān)于兩份合同的效力及哪份合同是實(shí)際履行的合同，屬于案件實(shí)體問題，有待實(shí)體審理時(shí)解決，故不宜在本案程序?qū)彶橹凶鞒稣J(rèn)定。故建設(shè)公司關(guān)于其提供的未經(jīng)備案的合同是實(shí)際履行的合同，應(yīng)作為確定本案管轄問題的標(biāo)準(zhǔn)的主張不能予以支持。

案涉?zhèn)浒负贤械耐ㄓ煤贤瑮l款第1.1.1.1項(xiàng)明確，“合同文件（或稱合同）：指合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄、專用合同條款、通用合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單，以及其他合同文件。”故招標(biāo)文件并不在該合同項(xiàng)下明確的范圍內(nèi)，因此，招標(biāo)文件不是備案合同的一部分。當(dāng)招標(biāo)文件寫明的內(nèi)容與備案合同不一致時(shí)，不影響備案合同相關(guān)內(nèi)容的效力。因此，建設(shè)公司以招標(biāo)文件與備案合同約定的管轄條款不一致為由，請求認(rèn)定備案合同管轄條款無效的主張，沒有法律依據(jù)。

案涉工程系招投標(biāo)工程，經(jīng)過了嚴(yán)格的招投標(biāo)程序，雙方當(dāng)事人在確定工程價(jià)款后，簽訂了備案合同。建設(shè)公司雖主張備案合同中有關(guān)提交鞍山仲裁委員會(huì)仲裁的內(nèi)容不具真實(shí)性，但其沒有向法院提交相應(yīng)的證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)不能舉證的責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，有關(guān)工程范圍、價(jià)款、質(zhì)量、管轄爭議條款等均是合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，在備案合同與未經(jīng)備案合同約定的管轄條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以備案合同確定案件的管轄問題。所以，建設(shè)公司主張按照未經(jīng)備案的合同約定的解決爭議條款確定本案管轄問題，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

在廈門櫻織服裝有限公司（以下簡稱櫻織公司）與日本喜佳思株式會(huì)社（以下簡稱喜佳思公司）買賣合同欠款糾紛一案中，櫻織公司與喜佳思公司先在1999年8月14日簽訂的買賣合同中約定本契約所關(guān)聯(lián)的一切糾紛應(yīng)按照國際商務(wù)仲裁協(xié)會(huì)的商務(wù)仲裁規(guī)則，仲裁結(jié)果為最后的裁決，對(duì)當(dāng)事雙方均有約束力。之后又于2002年1月18日簽訂一份買賣保證書及公司解散合約書，約定：“如有爭紛，當(dāng)事人愿意在日本法院或者廈門國際商事仲裁機(jī)關(guān)審理?！币蚝蠛贤淖兞饲昂贤P(guān)于解決爭議的方式，故前一合同關(guān)于以名古屋的仲裁作為最終的解決辦法已無效。鑒于當(dāng)事人在后一合同中既約定通過仲裁又約定通過訴訟方式解決其爭議，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，故該仲裁條款無效，廈門中級(jí)人民法院依法對(duì)該案具有管轄權(quán)。而本案所涉?zhèn)浒负贤s定仲裁條款清楚、明確、無歧義，不存在既約定仲裁又約定訴訟的問題，所以，最高人民法院《對(duì)廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請示的復(fù)函》與本案情形不同，不能適用于本案。

四、裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原審裁定

五、裁判依據(jù)

（一）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條；

（二）《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條第一款第（二）項(xiàng)。