一、案情介紹

沈陽(yáng)市和平區(qū)人民檢察院于2001年11月19日以沈和檢刑訴字（2001）第860號(hào)起訴書(shū)，指控被告人紀(jì)某、劉某甲、赫某、劉某乙犯偷稅罪向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院提起公訴，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院于2002年4月19日作出（2002）和刑初字第4號(hào)刑事判決，該判決生效后，原審被告人劉某乙對(duì)沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院原審判決不服提出申訴，遼寧省高級(jí)人民法院于2010年1月18日作出（2009）遼高二刑監(jiān)字第130號(hào)再審決定，指令沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院再審。沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2011年4月14日作出（2011）沈中審刑終再字第1號(hào)刑事裁定，撤銷了沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院（2002）和刑初字第4號(hào)刑事判決，并于同年8月11日將本案發(fā)回重審。該裁定于2013年4月送達(dá)原審四被告人后，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院依法另行組成合議庭，由審判員陳銳擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員劉靜明主審與審判員邱玉萍共同組成合議庭，于2014年6月17日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民檢察院檢察員趙景宇依法出庭支持公訴，原審被告人紀(jì)某、劉某甲、赫某及其辯護(hù)人吳洪光、劉某乙及其辯護(hù)人王玉梅、葉清均到庭參加了訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，現(xiàn)已審理終結(jié)。

再審中沈陽(yáng)市和平區(qū)人民檢察院指控被告人紀(jì)某、劉某甲及被告人赫某的妻子姜X共同經(jīng)營(yíng)沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司，1998年11月23日被告人紀(jì)某、劉某甲、赫某、劉某乙以沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的名義與沈陽(yáng)黎明服裝公司簽訂《廣告發(fā)布協(xié)議》，被告人紀(jì)某、劉某甲、赫某、劉某乙經(jīng)預(yù)謀后于1998年11月間，在此筆廣告業(yè)務(wù)中，采用大頭小尾的方式開(kāi)具發(fā)票，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，偷逃稅款人民幣617443.89元，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之八十四。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為四被告人用大頭小尾的方式開(kāi)具發(fā)票，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，少繳應(yīng)納稅款，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零一條、第二十五條一款之規(guī)定，應(yīng)以偷稅罪處罰。

原審被告人紀(jì)某、劉某甲對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及認(rèn)定的罪名均不否認(rèn)。

原審被告人赫某及其辯護(hù)人吳洪光對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及認(rèn)定的罪名均予以否認(rèn)，并提出了赫某并沒(méi)有參與此事，也沒(méi)有與其他被告人進(jìn)行研究，赫某只是負(fù)責(zé)拿發(fā)票，因此，認(rèn)定赫某構(gòu)成偷稅罪沒(méi)有事實(shí)根據(jù)。

原審被告人劉某乙及其辯護(hù)人王玉梅、葉清對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及認(rèn)定的罪名均予以否認(rèn)，并提出了如下辯護(hù)意見(jiàn)：劉某乙不存在與他人預(yù)謀偷稅的事實(shí)，劉某乙對(duì)廣告公司在該筆廣告業(yè)務(wù)中采取了大頭小尾方式開(kāi)具發(fā)票并且進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)是不知情的，且在上述行為中也沒(méi)有獲利，劉某乙只是作為中間人拿提成。另，該案是單位犯罪，而劉某乙與該公司沒(méi)有任何關(guān)系，也沒(méi)有參與開(kāi)具發(fā)票的過(guò)程，劉某乙不構(gòu)成本案的犯罪主體，綜上，起訴書(shū)認(rèn)定的事實(shí)不清，證據(jù)不足，劉某乙主觀上即沒(méi)有偷稅的故意，客觀上也沒(méi)有實(shí)施犯罪的行為，同時(shí)也不具備犯罪的主體資格，所以，劉某乙不構(gòu)成偷稅罪。

經(jīng)沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院再審查明：原審被告人紀(jì)某、劉某甲及原審被告人赫某的妻子姜X共同經(jīng)營(yíng)沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司。1998年11月23日經(jīng)原審被告人赫某、劉某乙聯(lián)系及原審四被告人共同預(yù)謀后，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)簽訂了《廣告發(fā)布協(xié)議》，協(xié)議約定：沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)租用沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的沈桃高速公路與沈陽(yáng)大二環(huán)繞城高速公路交匯處廣告牌發(fā)布廣告，發(fā)布廣告期間為1998年12月10日至2001年12月10日，廣告費(fèi)用為178萬(wàn)元……。同日，劉某乙作為甲方與作為乙方的沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司簽訂了一份《合同書(shū)》，該合同書(shū)中載明：甲方租用此路牌期限三年（1998年12月10日至2001年12月10日），在此期間內(nèi)廣告發(fā)布權(quán)歸甲方使用，乙方無(wú)權(quán)租用他人；三年租金105萬(wàn)元；乙方負(fù)責(zé)178萬(wàn)元廣告費(fèi)發(fā)票，如發(fā)票稅金發(fā)生問(wèn)題，甲方應(yīng)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)解決，并承擔(dān)補(bǔ)交稅金或罰款，劉某乙簽字，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司蓋章。上述合同原審被告人紀(jì)某、劉某甲、赫某、劉某乙均予以認(rèn)可。

合同簽訂后，沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)先后支付了168萬(wàn)元廣告費(fèi)用，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司實(shí)際得款95萬(wàn)元，原審被告人劉某乙得款73萬(wàn)元，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司為沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)共開(kāi)具了2187900元的廣告業(yè)發(fā)票。在此筆廣告業(yè)務(wù)中，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司采用大頭小尾的方式開(kāi)具發(fā)票，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，偷逃稅款人民幣617443.89元，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之八十四。

上述事實(shí)有證人張XX、姜X的證實(shí)、原審被告人紀(jì)某、劉某甲、赫某的供述、書(shū)證、廣告發(fā)布協(xié)議、合同書(shū)、稅務(wù)稽查報(bào)告、發(fā)票、納稅申報(bào)表、情況說(shuō)明等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是原審被告人赫某和劉某乙是否也構(gòu)成偷稅罪。

三、法律分析

原審被告人紀(jì)某、劉某甲與姜X原系沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的股東（案發(fā)前沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司就已注銷），屬《刑法》第二百零一條規(guī)定的納稅主體，系沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的直接責(zé)任人員，有納稅義務(wù)，原審被告人紀(jì)某、劉某甲、赫某、劉某乙經(jīng)預(yù)謀后采用大頭小尾的方式開(kāi)具發(fā)票，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，少繳應(yīng)納稅款，原審四被告人的行為均已構(gòu)成偷稅罪。故公訴機(jī)關(guān)指控成立。

關(guān)于原審被告人赫某及辯護(hù)人提出的赫某并沒(méi)有參與此事，也沒(méi)有與其他被告人進(jìn)行研究，赫某只是負(fù)責(zé)拿發(fā)票，因此，認(rèn)定赫某構(gòu)成偷稅罪沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)審查，證人姜X的證言能夠證實(shí)廣告公司與黎明服裝公司做廣告生意系其愛(ài)人赫某和劉紅兵聯(lián)系，由劉紅兵和沈陽(yáng)黎明服裝公司聯(lián)系的，赫某系代表其找劉紅兵聯(lián)系簽訂的合同。原審被告人紀(jì)某證實(shí)1998年11月，經(jīng)我公司赫某與張XX和劉紅兵聯(lián)系給沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)做廣告，由我和我的合伙人劉某甲、姜X愛(ài)人赫某、劉紅兵及劉紅兵的朋友張XX，我們幾人在場(chǎng)一起研究簽訂的廣告發(fā)布協(xié)議書(shū)及合同，我代表廣告公司簽了字，我們實(shí)際得95萬(wàn)元，錢(qián)沒(méi)有入賬，我們分了，我和劉某甲、赫某每人得了10多萬(wàn)元。被告人劉某甲供述：1998年11月23日，在我們公司辦公室，由我公司的紀(jì)某、姜X愛(ài)人赫某、電視臺(tái)的劉紅兵和他的朋友張XX，我們一起研究簽的我們公司與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)的廣告發(fā)布協(xié)議和劉紅兵與我們公司簽訂的合同，與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)簽訂的協(xié)議是廣告費(fèi)178萬(wàn)元，跟劉紅兵簽訂的廣告費(fèi)是105萬(wàn)元，關(guān)于廣告費(fèi)的稅金問(wèn)題，由紀(jì)某、我、赫某、劉紅兵我們?cè)谝黄鹧芯康?，我們公司的人都提出?lái)了，一個(gè)是不交稅發(fā)生問(wèn)題，再一個(gè)是怕檢查出什么問(wèn)題，我也跟劉紅兵說(shuō)了，劉紅兵說(shuō)稅金、發(fā)票出現(xiàn)問(wèn)題，由他負(fù)責(zé)解決，并把這條寫(xiě)在合同上，我們四人當(dāng)時(shí)都同意這么做了。原審被告人赫某本人供述：1998年11月，我通過(guò)朋友張XX介紹劉紅兵說(shuō)要跟我愛(ài)人姜X所在的裕騰廣告公司為黎明服裝集團(tuán)做廣告業(yè)務(wù)，1998年11月23日在廣告公司簽訂了協(xié)議和合同，合同內(nèi)容是我們公司為沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)打三年廣告，廣告公司得三年租金105萬(wàn)元，我公司負(fù)責(zé)178萬(wàn)元廣告發(fā)票，如發(fā)票稅金發(fā)生問(wèn)題由劉紅兵負(fù)責(zé)。當(dāng)時(shí)參與研究的有紀(jì)某、劉某甲、劉紅兵和我，我們都在一起研究的，大家都同意，這筆廣告費(fèi)年底分利潤(rùn)時(shí)我得10多萬(wàn)元，我愛(ài)人姜X在東亞廣場(chǎng)上班，由我代我愛(ài)人做的這筆業(yè)務(wù)。從上述證據(jù)可以充分證實(shí)被告人赫某代其愛(ài)人姜X履行職責(zé)參與了簽訂協(xié)議和合同并與其他被告人進(jìn)行了研究，其本人也供認(rèn)不諱，故沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院對(duì)被告人赫某及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院不予采信。

對(duì)于原審被告人劉某乙及其辯護(hù)人提出的劉某乙不存在與他人預(yù)謀偷稅的事實(shí)，劉某乙只是作為中間人拿提成。另，該案是單位犯罪，而劉某乙與該公司沒(méi)有任何關(guān)系，也沒(méi)有參與開(kāi)具發(fā)票的過(guò)程，劉某乙不構(gòu)成本案的犯罪主體，劉某乙主觀上即沒(méi)有偷稅的故意，客觀上也沒(méi)有實(shí)施犯罪的行為，同時(shí)也不具備犯罪的主體資格，所以，劉某乙不構(gòu)成偷稅罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，原審被告人紀(jì)某的供述證實(shí)：1998年11月，經(jīng)我公司赫某與張XX和劉紅兵聯(lián)系給沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)做廣告，當(dāng)時(shí)我們公司的赫某、劉某甲和我加上電視臺(tái)的劉紅兵及其朋友張XX，我們幾人在一起研究簽訂的廣告發(fā)布協(xié)議書(shū)及合同，我代表廣告公司簽了字，合同是和劉紅兵簽的，內(nèi)容是我公司得三年廣告費(fèi)租金105萬(wàn)元，我公司負(fù)責(zé)178萬(wàn)元廣告費(fèi)發(fā)票，其它如發(fā)票、稅金問(wèn)題由劉紅兵負(fù)責(zé)解決。我們實(shí)際得95萬(wàn)元，錢(qián)沒(méi)有入賬，我們分了，我和劉某甲、赫某每人得了10多萬(wàn)元。關(guān)于稅的問(wèn)題，就是不交稅怕出現(xiàn)問(wèn)題，劉某甲和我碰過(guò)，因?yàn)閯⒓t兵說(shuō)稅出問(wèn)題，有事由他負(fù)責(zé)，所以我們就沒(méi)入賬也沒(méi)有納稅申報(bào)，劉紅兵個(gè)人拿走了73萬(wàn)元。原審被告人劉某甲的供述證實(shí)：1998年11月23日，在我們公司辦公室，由我公司的紀(jì)某、姜X愛(ài)人赫某、電視臺(tái)的劉紅兵和他的朋友張XX，我們一起研究簽的我們公司與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)的廣告發(fā)布協(xié)議和劉紅兵與我們公司簽訂的合同，與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)簽訂的協(xié)議是廣告費(fèi)178萬(wàn)元，跟劉紅兵簽訂的廣告費(fèi)是105萬(wàn)元，關(guān)于廣告費(fèi)的稅金問(wèn)題，由紀(jì)某、我、赫某、劉紅兵我們?cè)谝黄鹧芯康?，我們公司的人都提出?lái)了，一個(gè)是不交稅發(fā)生問(wèn)題，再一個(gè)是怕檢查出什么問(wèn)題，我也跟劉紅兵說(shuō)了，劉紅兵說(shuō)稅金、發(fā)票出現(xiàn)問(wèn)題，由他負(fù)責(zé)解決，并把這條寫(xiě)在合同上，我們四人當(dāng)時(shí)都同意這么做了，我們公司實(shí)際得了95萬(wàn)元，還有10萬(wàn)元黎明服裝集團(tuán)還沒(méi)有給，我們公司為了逃稅，開(kāi)具大頭小尾發(fā)票，劉紅兵應(yīng)該知道開(kāi)大頭小尾發(fā)票，我們?nèi)绻欢愐驳霉軇⒓t兵要稅款，因不交稅和檢查時(shí)怕出現(xiàn)問(wèn)題，由我提出寫(xiě)進(jìn)合同里，也怕將來(lái)劉紅兵不認(rèn)賬，合同簽完，劉紅兵也看了，劉紅兵也沒(méi)有提出別的。原審被告人赫某的供述證實(shí)：1998年11月，我通過(guò)朋友張XX介紹劉紅兵說(shuō)要跟我愛(ài)人姜X所在的裕騰廣告公司為黎明服裝集團(tuán)做廣告業(yè)務(wù)，1998年11月23日在廣告公司簽訂了協(xié)議和合同，合同內(nèi)容是我們公司為沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)打三年廣告，廣告公司得三年租金105萬(wàn)元，我公司負(fù)責(zé)178萬(wàn)元廣告發(fā)票，如發(fā)票稅金發(fā)生問(wèn)題由劉紅兵負(fù)責(zé)。當(dāng)時(shí)參與研究的有紀(jì)某、劉某甲、劉紅兵和我，我們都在一起研究的，大家都同意，發(fā)票稅金發(fā)生問(wèn)題就是指不交稅或被檢查時(shí)出現(xiàn)問(wèn)題，我們都看了合同，沒(méi)有異議都同意，劉紅兵說(shuō)稅上出現(xiàn)問(wèn)題，他負(fù)責(zé)解決，當(dāng)時(shí)公司不景氣，為了偷稅、逃稅，開(kāi)的是大頭小尾發(fā)票，劉紅兵應(yīng)該知道開(kāi)的是大頭小尾發(fā)票，在他簽協(xié)議合同時(shí)，我們已對(duì)他講了。劉紅兵跟我們談時(shí)就是定的給我們105萬(wàn)元，他得73萬(wàn)元，這筆廣告費(fèi)年底分利潤(rùn)時(shí)我得10多萬(wàn)元。以上證據(jù)可以形成完整的證據(jù)鏈條，能夠充分證實(shí)原審被告人劉某乙積極參與此事，在主觀上存在偷稅的故意，客觀上原審被告人紀(jì)某、赫某、劉某甲采取了開(kāi)大頭小尾發(fā)票進(jìn)行偷稅的行為，該行為侵犯了國(guó)家的稅收管理制度，雖然原審被告人劉某乙不是本案納稅的主體，但其與其他原審被告人共同研究致使開(kāi)具大頭小尾的發(fā)票進(jìn)行偷稅，符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理偷稅、抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第十條第一款的相關(guān)規(guī)定，原審被告人劉某乙符合偷稅罪共犯的各要件，應(yīng)以偷稅罪處罰，故沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院對(duì)原審被告人劉某乙及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。

綜上，根據(jù)原審各被告人的認(rèn)罪態(tài)度和表現(xiàn)，原審被告人紀(jì)某、劉某甲系初次犯罪，有悔罪表現(xiàn)，能積極補(bǔ)交稅金及罰金，可予酌情從輕處罰，判處緩刑；原審被告人赫某雖然否認(rèn)偷稅的事實(shí)，但系初次犯罪，能積極補(bǔ)交稅金及罰金，屬有一定的悔罪表現(xiàn)，也應(yīng)判處緩刑；原審被告人劉某乙即不認(rèn)罪也不補(bǔ)交稅金和罰金，沒(méi)有悔改表現(xiàn)，雖然不符合判處緩刑的條件，但本案系再審案件，不宜加刑，故對(duì)原審被告人劉某乙仍判處緩刑。因原審四被告人系預(yù)謀共同犯罪，故該原審四被告人偷稅額均應(yīng)按偷稅的總額617443.89元予以定罪量刑。

四、裁判結(jié)果

1、原審被告人紀(jì)某犯偷稅罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元（已交納罰金十萬(wàn)元，余款于判決發(fā)生法律效力后三個(gè)月內(nèi)向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院繳納），依法上繳國(guó)庫(kù)；

（刑期已執(zhí)行完畢）

2、原審被告人劉某甲犯偷稅罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元（已交納罰金十萬(wàn)元，余款于判決發(fā)生法律效力后三個(gè)月內(nèi)向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院繳納），依法上繳國(guó)庫(kù)；

（刑期已執(zhí)行完畢）

3、原審被告人赫某犯偷稅罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元（已交納罰金十萬(wàn)元，余款于判決發(fā)生法律效力后三個(gè)月內(nèi)向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院繳納），依法上繳國(guó)庫(kù)；

（刑期已執(zhí)行完畢）

4、原審被告人劉某乙犯偷稅罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元，依法上繳國(guó)庫(kù)。

（刑期已執(zhí)行完畢）

如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院或者直接向遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。

五、裁判依據(jù)

1、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零一條、第二十五條第一款、第七十二條、第五十三條、第六十四條

2、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條

3、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理偷稅、抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第十條第一款