“違法建筑”，顧名思義，未依法獲得審批而建筑的房屋。這里的法指的是城鄉(xiāng)規(guī)劃方面的法律法規(guī)?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》《城市規(guī)劃法》《城市規(guī)劃條例》頒布實(shí)施之前建設(shè)的房屋，因當(dāng)時(shí)無(wú)規(guī)劃方面的法律法規(guī)，自然不用辦理相關(guān)規(guī)劃手續(xù)，更不能因未辦理規(guī)劃許可而將房屋認(rèn)定為違法建筑。那么在上述法律法規(guī)頒布實(shí)施后未辦理規(guī)劃許可手續(xù)而建設(shè)的房屋，形式上是“違法建筑”，這種房屋必須拆除嗎？
結(jié)合法律規(guī)定和行政法理論，“違法建筑”有兩種情況不需要拆除。
第一種，因歷史原因造成的未辦理規(guī)劃許可手續(xù)的房屋。上述法律法規(guī)頒布實(shí)施之初，很多地方尚未制定城市規(guī)劃，規(guī)劃許可也就無(wú)從談起。
法律意識(shí)均較為淡薄，多年來(lái)一直沒(méi)有普及辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)手續(xù)和登記的觀念，因此普遍沒(méi)有辦理規(guī)劃手續(xù)和房產(chǎn)證。上述情況行政機(jī)關(guān)以拆除違法建筑的名義作出處罰決定責(zé)令拆除，人民法院一般不予支持。
第二種，是重點(diǎn)探討的未取得規(guī)劃許可但是也未嚴(yán)重影響規(guī)劃的房屋。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒(méi)收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”的規(guī)定，違法建筑尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃影響的，應(yīng)當(dāng)限期改正，只有無(wú)法采取改正措施消除影響的，才能限期改正。該條款實(shí)質(zhì)是比例原則的體現(xiàn)。即針對(duì)未依法辦理規(guī)劃許可而建設(shè)的房屋，應(yīng)當(dāng)采取對(duì)相對(duì)人利益損害最小的方式進(jìn)行改正。

早在1999年，最高人民法院作出的(1999)行終字第20號(hào)《行政判決書(shū)》中，就確定了比例原則的適用。該案大致案情為：公司在的中央大街購(gòu)買(mǎi)兩處房屋進(jìn)行翻建。公司未取得規(guī)劃許可，以出讓公司取得的規(guī)劃許可手續(xù)建設(shè)房屋且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)許可面積和層數(shù)。兩幢房屋均建設(shè)至9層。規(guī)劃局以公司建設(shè)房屋未取得規(guī)劃許可且遮擋大街保護(hù)建筑新華書(shū)店頂部、影響中央大街整體景觀為由作出處罰決定，責(zé)令公司將其中一棟房屋的5-9層全部拆除，另一棟的8、9層拆除，并處以罰款，對(duì)保留部分補(bǔ)辦手續(xù)。

當(dāng)時(shí)適用的《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門(mén)責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒(méi)收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門(mén)責(zé)令限期改正，并處罰款?！痹摋l款的精神與后來(lái)的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條一致，秉承比例原則規(guī)定了對(duì)違法建筑的處理方式。

經(jīng)訴訟，省高級(jí)人民法院和最高人民法院均認(rèn)為，公司違法建設(shè)的房屋是否嚴(yán)重影響規(guī)劃，可通過(guò)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的“城市總體規(guī)劃”中關(guān)于中央大街規(guī)劃的原則規(guī)定和中央大街建筑風(fēng)貌的實(shí)際情況，以是否遮擋住新華書(shū)店頂部為判斷標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)市紡織建筑設(shè)計(jì)院1999年3月18日現(xiàn)場(chǎng)實(shí)測(cè)樓七至九層平面圖紙和規(guī)劃局、公司現(xiàn)場(chǎng)認(rèn)同立面圖，涉案房屋拆除7-9層中的少部分即不遮擋新華書(shū)店頂部。于是省高級(jí)人民法院判決變更（減少）了處罰決定中責(zé)令公司拆除房屋的面積。
最高人民法院予以支持，并說(shuō)明理由：“規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對(duì)影響的程度，責(zé)令公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過(guò)度的不利影響。原審判決認(rèn)定該處罰決定顯失公正是正確的。原審判決將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積和變更了罰款數(shù)額，但同樣達(dá)到了不遮擋新華書(shū)店頂部和制裁公司違法建設(shè)行為的目的，使公司所建商服樓符合市總體規(guī)劃中對(duì)中央大街的規(guī)劃要求，達(dá)到了執(zhí)法的目的，原審所作變更處罰并無(wú)不當(dāng)?！?br>
上述判例是比例原則在我國(guó)最高人民法院行政審判中的最早適用，判決結(jié)果實(shí)現(xiàn)了行政管理目的，又最小程度的損害相對(duì)人利益，本應(yīng)對(duì)行政執(zhí)法和司法審判起到指導(dǎo)性作用。但是20年過(guò)去了，這一原則仍然沒(méi)有得到全面貫徹，有些地方政府和人民法院仍然簡(jiǎn)單地以是否取得規(guī)劃許可來(lái)認(rèn)定房屋是否應(yīng)當(dāng)拆除。
當(dāng)事人在建設(shè)的三層別墅，規(guī)劃許可證中每層面積120平米，實(shí)際建設(shè)時(shí)超出50平米，鎮(zhèn)政府對(duì)其進(jìn)行罰款并要求當(dāng)事人回購(gòu)，后又下達(dá)處罰決定，將整幢三層別墅（面積共計(jì)500平方米，且已經(jīng)精裝修）拆除。重復(fù)處罰的違法性暫且不論，在可以采取罰款的方式予以處罰并以補(bǔ)辦手續(xù)的方式進(jìn)行糾正的情況下，市政府因超出規(guī)劃許可面積150平米而將整幢500多平米房屋拆除，顯然給相對(duì)人造成了過(guò)大的經(jīng)濟(jì)損失，違背行政法的比例原則。

行政執(zhí)法最終的目的是實(shí)現(xiàn)公共利益，而公共利益正是無(wú)數(shù)個(gè)人利益的統(tǒng)一。以無(wú)謂地犧牲個(gè)人利益為代價(jià)實(shí)現(xiàn)形式上的公共利益，則違背了行政執(zhí)法所追求的最終價(jià)值。
當(dāng)然，隨著司法改革的推進(jìn)，司法審判人員越來(lái)越專業(yè)化，對(duì)于比例原則的適用、違法建筑的處理，人民法院的把控要比行政機(jī)關(guān)專業(yè)、準(zhǔn)確，人民群眾也越來(lái)越愿意通過(guò)訴訟途徑來(lái)維護(hù)自己對(duì)“違法建筑”的相關(guān)權(quán)益。