通常情況下，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓人只有在取得國有土地使用權(quán)后才能轉(zhuǎn)讓給第三人。但是在實踐中，國有土地使用權(quán)人在已經(jīng)取得土地使用權(quán)證后再簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情形很少。相反，轉(zhuǎn)讓人在還未取得國有土地使用權(quán)證時就已經(jīng)簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情形較為普遍。在后一情形下，當事人簽訂的國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效呢？

對國有土地使用權(quán)的享有以獲得國有土地使用權(quán)證為前提，但是實踐中，很多開發(fā)商在未取得國有土地使用權(quán)證的情況下就已進行了土地開發(fā)，甚至已經(jīng)出售商品房。我們在司法實踐中就有這樣的案例：甲公司雖然已經(jīng)與國土部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，并已經(jīng)支付部分土地使用權(quán)出讓金，但因未支付剩余款項而未取得國有土地使用權(quán)證。在此情況下，甲公司就與乙公司簽訂了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。合同簽訂后不到一年，該地塊土地使用權(quán)的價格就上漲了一倍。甲公司心生悔意，有意不補交剩余的土地使用權(quán)出讓金，不積極辦理該地塊的國有土地使用權(quán)證，并向法院提起訴訟，請求認定其與乙公司簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，理由是其未取得該地塊的國有土地使用權(quán)證，其轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)的行為屬于無權(quán)處分。

如果我們支持了甲公司的訴請，則整個土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓市場就會十分混亂。甲公司訴請確認土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條關(guān)于“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定合同有效”的規(guī)定。甲公司認為，由于其未在起訴前取得出讓地使用權(quán)證書，故不應(yīng)認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。但是，甲公司沒有注意到這條規(guī)定的后半部分，即“或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定合同有效”。對這句話應(yīng)該怎么理解呢？如果國土部門已經(jīng)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，就證明其已經(jīng)同意出讓國有土地使用權(quán)，也表明其同意轉(zhuǎn)讓該國有土地使用權(quán)給第三人。因此，甲公司訴請確認合同無效缺乏法律依據(jù)，應(yīng)依法駁回其訴訟請求。這樣才能維護國有土地使用權(quán)二級市場的穩(wěn)定。

目前，我們把握的處理原則是，“有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓”是指：(1)政府相關(guān)部門已經(jīng)與國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，政府同意出讓國有土地使用權(quán)即表明其同意將該國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方當事人；(2)即使沒有簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，只要政府的批文已經(jīng)批準出讓某一地塊的國有土地使用權(quán)，即表明其同意向第三人轉(zhuǎn)讓該地塊國有土地使用權(quán)。如果土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人在合同約定的履行期限內(nèi)沒有取得國有土地使用權(quán)證，沒有簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，政府也沒有關(guān)于批準其使用國有土地的批文，其所簽訂的國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同才是無效的。

法信 · 相關(guān)觀點

房地產(chǎn)二級市場的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定

理解本條規(guī)定應(yīng)當注意以下幾點：一是轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，尚未取得出讓土地使用權(quán)證書，這就表明轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)。二是轉(zhuǎn)讓方尚未取得出讓土地使用權(quán)，其與受讓方訂立的合同應(yīng)當為效力待定的合同。三是如果轉(zhuǎn)讓方在起訴前取得土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，該合同應(yīng)從訂立時起有效；否則不能認定有效。

未取得出讓土地使用權(quán)證書的轉(zhuǎn)讓方即為無處分權(quán)人，其與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為即為無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府批準之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，如轉(zhuǎn)讓方仍未取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府沒有批準，不僅其轉(zhuǎn)讓行為無效而且其所訂立的轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)認定為無效；如轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，則轉(zhuǎn)讓行為溯及于行為成立時有效，隨即應(yīng)當認定轉(zhuǎn)讓合同有效。至于轉(zhuǎn)讓合同所轉(zhuǎn)讓的出讓土地是否達到《城市房地產(chǎn)管理法》第38條所規(guī)定的投資開發(fā)條件，其對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定有何影響的問題將在其后進行闡述。

法信 · 相關(guān)案例

1.在特定歷史條件下，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人雖未取得國有土地使用權(quán)證，但取得土地代用證的，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也是有效的——京津發(fā)展實業(yè)股份有限公司與廊坊國際房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案

本案要旨：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)的，應(yīng)當以合法取得該國有土地使用權(quán)為前提，即取得國有土地使用權(quán)證。值得注意的是，在我國改革開放過程中的特定歷史條件下，也曾存在土地使用證（代用）。只要當事人簽訂了合法的出讓合同并交納了出讓金，則應(yīng)當認可其取得了土地使用權(quán)，從而具備轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的資格。因此，當事人與土地管理部門簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，并取得土地使用證（代用）的，其與他人就該土地使用權(quán)簽訂的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當有效。

審理法院：最高人民法院

2.土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人在合同約定的履行期限內(nèi)沒有取得國有土地使用權(quán)證，沒有簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，政府也沒有關(guān)于批準其使用國有土地的批文，其所簽訂的國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效——傅依明與沈文華、沈成建合同糾紛

本案要旨：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人在合同約定的履行期限內(nèi)沒有取得國有土地使用權(quán)證，沒有簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，政府也沒有關(guān)于批準其使用國有土地的批文，其所簽訂的國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。依照法律規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。

法信 · 法律依據(jù)

1.《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第七條 本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。

第九條 轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定合同有效。

2.《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(2009修正)

第三十九條 以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當持有房屋所有權(quán)證書。

3.《中華人民共和國物權(quán)法》

第一百四十三條 建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。

4.《中華人民共和國合同法》

第五十一條 無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。