簽訂建設(shè)工程施工承包合同時，承包方要考慮的因素

1、建設(shè)工程施工合同不僅受《合同法》的調(diào)整，而且還要受《建筑法》等多領(lǐng)域、多法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。如《土地管理法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等等。這些法律法規(guī)范都是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人無法回避的。

2、合同的簽訂、履行和終止有其嚴(yán)格具體的程序限制。建設(shè)工程施工合同的簽訂除了要經(jīng)過“要約”和“承諾”兩個一般性階段外，還有其特殊性。建設(shè)工程施工合同的簽訂則必須依據(jù)已被批準(zhǔn)的工程項目計劃、初步設(shè)計、雙方辦理土地等手續(xù)簽訂；如遇變更設(shè)計方案或工程造價，還需另行訂立補(bǔ)充協(xié)議；實行招投標(biāo)的工程項目應(yīng)在接到中標(biāo)通知書后的30日內(nèi)簽訂。同時，在合同履行過程中要嚴(yán)格按照設(shè)計圖紙、施工規(guī)范進(jìn)行施工，并嚴(yán)格遵守合同約定的質(zhì)量控制、投資控制、進(jìn)度控制條款，還要接受預(yù)算和造價、竣工驗收、質(zhì)監(jiān)等有關(guān)主管部門的審查等。

3、國家宏觀政策和地方政府制定的建設(shè)方面的規(guī)章也是調(diào)整和解決合同糾紛的重要依據(jù)。

4、發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)符合法律和行政法規(guī)規(guī)定的主體資格。我國雖未對發(fā)包人的資格作出嚴(yán)格的規(guī)定，發(fā)包人可以是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體和社會團(tuán)體，也可以是依法登記的個人合伙、個體經(jīng)營戶或自然人。但必須具有通過合法、完備的手續(xù)取得進(jìn)行工程建設(shè)項目的發(fā)包資格。而作為承包人的條件則十分嚴(yán)格。首先，承包人必須是施工企業(yè)；其次，承包人必須具備建筑經(jīng)營資格。再次，承包人必須在自身的資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)承攬工程。

5、發(fā)包人和承包人在簽訂合同的過程中應(yīng)當(dāng)履行法律和行政法規(guī)規(guī)定的必須履行的程序，這是建設(shè)工程合同所特有的要求。如《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，都必須進(jìn)行招標(biāo)。任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。

6、建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的形式要件?！逗贤ā返?70條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第275條規(guī)定，施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

7、合同的內(nèi)容應(yīng)合法，不得違反法律或社會公共利益。對合同是否有效，《民法通則》是以“不違反法律或社會公共利益”的表述來界定的；而《合同法》采用的是 “違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的表述。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！钡罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》則將建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效的標(biāo)準(zhǔn)界定為五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。因此，《民法通則》和《合同法》對合同無效的規(guī)定、最高人民法院司法解釋都應(yīng)綜合考慮。