建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、設(shè)備安裝、設(shè)備調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。施工合同是建設(shè)工程合同的一種，它與其他建設(shè)工程合同一樣是雙務(wù)有償合同，在訂立時應(yīng)遵守自愿、公平、誠實信用等原則。

一、建設(shè)工程施工合同存在的風(fēng)險

1、建設(shè)工程施工合同文本合法性風(fēng)險

國家工商總局和建設(shè)部為規(guī)范建筑市場的合同文本制定了《建設(shè)工程合同示范文本》，以全面體現(xiàn)承發(fā)包雙方的責(zé)任、權(quán)利和風(fēng)險。但有些發(fā)包人為了回避自己的風(fēng)險在簽訂合同時，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而是采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險。

2、未依法進(jìn)行招投標(biāo)及違反建設(shè)工程法定程序的風(fēng)險

建設(shè)部《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑市場管理規(guī)定》均作了相應(yīng)規(guī)定。招標(biāo)、投標(biāo)內(nèi)容是訂立建設(shè)工程施工合同的基本依據(jù)，因此招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正。發(fā)包人、承包人如果違反以上這些法定程序所訂立的建設(shè)工程合同是無效合同。

建設(shè)部《工程項目報建管理辦法》第9條規(guī)定“凡未報建的工程建設(shè)項目，不得辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計、施工單位不得承接該工程的設(shè)計和施工任務(wù)?！币虼?，凡是沒有列入國家和地方政府基本建設(shè)計劃的，或應(yīng)依法報批而未批準(zhǔn)的建設(shè)工程，由于工程項目的建設(shè)本身不合法，即合同標(biāo)的物不合法，所簽訂的合同也因沒有法律依據(jù)而歸于無效。

3、建設(shè)工程施工合同主體不合法

合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件。合格的主體必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。因此，一個建設(shè)工程施工合同是否有效，首先看合同簽訂主體是否合格。建設(shè)工程施工合同主體包括發(fā)包人和承包人(包括總承包人和分包人)。發(fā)包人是建設(shè)工程項目的產(chǎn)權(quán)人或是經(jīng)營人，及負(fù)責(zé)工程投資、經(jīng)營與管理的當(dāng)事人。承包人是被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當(dāng)事人。發(fā)承包雙方或一方不具有建設(shè)工程相關(guān)法律要求的主體條件，將導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。

4、違反有關(guān)轉(zhuǎn)包規(guī)定訂立建設(shè)工程施工合同

轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系的行為。一些承包商為了獲得建設(shè)項目承包資格，不惜以低價中標(biāo)，在中標(biāo)之后又將工程肢解后以更低價格轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的施工隊伍，這些承包商缺乏對承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段,進(jìn)而對工程進(jìn)度、質(zhì)量造成嚴(yán)重影響，最終形成與業(yè)主及轉(zhuǎn)包者的資質(zhì)糾紛。

5、“黑白合同”引起的風(fēng)險

建設(shè)單位與投標(biāo)單位或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)串通，搞虛假招標(biāo)，明招暗定‘黑白合同’的問題相當(dāng)突出。所謂黑合同，就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建設(shè)方的利益。

6、建設(shè)工程合同價款計價類型風(fēng)險

《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第八條就建設(shè)工程價款類型做出詳盡規(guī)定，具本包括：固定總價、固定單價及可調(diào)價格的方式確定。不同的建設(shè)工程應(yīng)選擇不同的價款類型，并做出相應(yīng)的限制性條款。對于建設(shè)工程合同中的固定價格約定合同由于工程價格在工程實施期間不因價格變化而調(diào)整，發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險最小，承包人承擔(dān)的風(fēng)險最大，故發(fā)包人在訂立建設(shè)工程合同時往往采取這種合同方式。

7、工程款支付的風(fēng)險

拖欠工程款是建筑市場久治不愈的頑癥，從某些政府工程到房地產(chǎn)開發(fā)商，都不同程度地打出拖欠工程款的黑牌、損害施工企業(yè)及農(nóng)民工的合法權(quán)益，迫使一些農(nóng)民工用跳樓、跳河等極端方式催討血汗錢；一些政府工程在貪腐官員操縱下，在工程招投標(biāo)等環(huán)節(jié)，弄虛作假、中飽私囊，使工程款拖欠一度愈演愈烈。工程款支付成了最不確定的風(fēng)險因素之一，嚴(yán)重困擾和損害著施工企業(yè)的權(quán)益。

8、墊資工程的法律風(fēng)險

墊資工程是指承包方在建設(shè)施工過程中，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款的工程項目。發(fā)包方通常采用“黑白合同”、“質(zhì)量保證金”、“履約保函或履約保證金”、“借款合同”等形式來簽訂墊資合同或墊資條款。

在施工過程中，承包方經(jīng)常因墊資過多，面臨很多來自材料商、設(shè)備商、施工工人、貸款銀行的壓力。此時，承包方既要籌集資金用于工程建設(shè)，又要面臨因自身違約需對發(fā)包人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的風(fēng)險，于是有的承包方可能會采取偷工減料、降低施工標(biāo)準(zhǔn)，或干脆將工程進(jìn)行整體轉(zhuǎn)包的方式來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，采用這種做法更有可能使自己陷入更大的風(fēng)險境地。

9、材料價格風(fēng)險

根據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，建設(shè)工程的材料供應(yīng)有發(fā)包人自行供應(yīng)或承包人按合同約定標(biāo)準(zhǔn)采購兩種方式。一般而言，建設(shè)工程項目成本的70%左右都是材料成本，因此，承包人必須采取措施防范材料價格風(fēng)險。然而，材料價格的起落本來是很正常的，但是對承包人而言，任何一項主要材料的大幅波動都會帶來巨大的影響。

10、工程索賠的風(fēng)險

索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對于承包商來講是一種保護(hù)自己、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益，避免損失、增加利潤的手段。因此，合同雙方在簽訂合同時要明確約定雙方的權(quán)利、義務(wù)和工程賠償內(nèi)容的條款，防止因合同約定不明確而發(fā)生誤解甚至產(chǎn)生糾紛導(dǎo)致索賠的風(fēng)險。