分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

一、建筑工程分包合法要件分類

從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實(shí)質(zhì)要件和形式要件兩大類，具體來說，包括：

(一)主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項(xiàng)目的能力。

(二)責(zé)任要件。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負(fù)責(zé)，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；同時，分承包人就分包的項(xiàng)目對建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。事實(shí)上，責(zé)任要件從屬于主體要件，責(zé)任能力是主體能力的一個方面；這里單列出來，只是為了強(qiáng)調(diào)而已。

(三)意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實(shí)行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實(shí)。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動，應(yīng)在分包之前征得同意(這一點(diǎn)和《FIDIC土木工程合同條件》有關(guān)規(guī)定相一致)。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致；內(nèi)容必須真實(shí)，不能有欺詐和脅迫情形。

(四)客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

(五)形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求，更是建設(shè)工程合同外部管理的要求；必要時還須經(jīng)過公證或鑒證。

只有實(shí)質(zhì)要件和形式要件同時成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。

二、建筑工程分包活動的特征  

1、首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者在市場中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機(jī)關(guān)等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關(guān)系是建筑市場管理活動的縱向的行政關(guān)系。  

2、其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。  

3、最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財產(chǎn)關(guān)系。它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現(xiàn)實(shí)存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。