一、案情介紹

再審查明：2005年6月2日，重慶第八建筑工程公司（2010年5月31日名稱變更為重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司，以下均簡(jiǎn)稱八建公司）與余義平簽訂《工程項(xiàng)目承包合同》，主要約定：八建公司將其承建的重慶市渝北區(qū)冉家壩地塊天鄰風(fēng)景一期工程（二標(biāo)段）以單項(xiàng)工程承包的方式發(fā)包給余義平；工程內(nèi)容為6號(hào)、7號(hào)、21號(hào)樓設(shè)計(jì)施工圖內(nèi)的基礎(chǔ)、主體、室內(nèi)外裝飾裝修、給排水、電氣、防雷等工程；發(fā)包方與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程施工合同書和補(bǔ)充協(xié)議的全部?jī)?nèi)容，為承包方的承包范圍和責(zé)任范圍；凡承包方范圍以內(nèi)的工程技術(shù)、經(jīng)濟(jì)往來(lái)，承包方自主決定并承擔(dān)其經(jīng)濟(jì)和民事責(zé)任；承包方負(fù)責(zé)提供工程有關(guān)經(jīng)濟(jì)技術(shù)資料，辦理預(yù)結(jié)算，發(fā)包方參與復(fù)審預(yù)結(jié)算；本工程未經(jīng)發(fā)包方許可不得轉(zhuǎn)包、分包給其他施工隊(duì)伍。在該合同上，發(fā)包方八建公司加蓋有公司公章和法定代表人名章，承包人處有余義平和代江林簽名。

同日，余義平以八建公司第六項(xiàng)目管理部負(fù)責(zé)人名義與項(xiàng)目承包人代江林簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，主要約定：項(xiàng)目承包人代江林負(fù)責(zé)承包天鄰風(fēng)景一期工程（二標(biāo)段）6號(hào)、7號(hào)、21號(hào)樓設(shè)計(jì)施工圖內(nèi)的基礎(chǔ)、主體、室內(nèi)外裝飾裝修、給排水、電氣、防雷等工程合同履行，辦理項(xiàng)目施工手續(xù)并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用（包括項(xiàng)目所需的保函、保證金、綜合服務(wù)費(fèi)、保險(xiǎn)、欠薪保證金等），承擔(dān)因工程合同違約產(chǎn)生的全部責(zé)任；每月的進(jìn)度計(jì)劃和工程量報(bào)表以書面形式在每月30日前交項(xiàng)目部備份，以便項(xiàng)目部向建設(shè)方申請(qǐng)支付工程款；項(xiàng)目所需的鋼材、混凝土、門窗、水泥等由項(xiàng)目部按工程承包合同要求和市場(chǎng)價(jià)格統(tǒng)一采購(gòu)，其余材料由項(xiàng)目承包人按施工要求自行采購(gòu)，采購(gòu)合同交項(xiàng)目部一份備案；工程項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格結(jié)算后，項(xiàng)目部扣除管理費(fèi)、稅收和工程發(fā)生的應(yīng)付款、保修金后，結(jié)余資金一次性付給承包人，保修期滿項(xiàng)目部收到建設(shè)單位支付的余款后即支付給承包人。在該協(xié)議上，加蓋有八建公司第六項(xiàng)目部的公章，有第六項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人余義平簽名，有項(xiàng)目承包人代江林、楊均倫和蒲旭簽名。

2005年6月3日，重慶市誠(chéng)投房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱誠(chéng)投公司）向八建公司簽發(fā)中標(biāo)通知書，確定八建公司中標(biāo)冉家壩地塊天鄰風(fēng)景一期工程（二標(biāo)段）工程，中標(biāo)價(jià)為73689869元，安全文明措施費(fèi)為477789元，工程范圍為6號(hào)、7號(hào)、21號(hào)樓基礎(chǔ)、主體、初裝修、給排水、電氣設(shè)備安裝、消防設(shè)施安裝、防雷工程，工程規(guī)模為73506平方米。

2005年6月9日，蒲旭向代江林出具《承諾》，內(nèi)容為：蒲旭承建天鄰風(fēng)景一期工程（二標(biāo)段）21號(hào)樓，建筑面積約33700平方米，中標(biāo)價(jià)1002元/平方米，由代江林負(fù)責(zé)完善與八建公司項(xiàng)目部（八建公司）的內(nèi)部承包合同；蒲旭承諾在八建公司與業(yè)主簽訂主合同后，由代江林將主合同復(fù)印件交來(lái)以后支付現(xiàn)金24萬(wàn)元，業(yè)主支付第一次工程款時(shí)支付50萬(wàn)元，第二次業(yè)主支付工程款時(shí)支付26萬(wàn)元，第三次業(yè)主支付工程款時(shí)支付30萬(wàn)元，第四次即2005年12月31日以前全部支付完畢（總額為200萬(wàn)元，其中包含八建公司管理費(fèi)）。

2005年6月10日，代江林與蒲旭作為甲方，楊均倫作為乙方簽訂《棟號(hào)承包協(xié)議》，約定：甲乙雙方委托甲方與八建公司簽訂標(biāo)段承包合同，甲乙雙方分棟號(hào)承建該項(xiàng)目，乙方負(fù)責(zé)承建6號(hào)、7號(hào)樓，面積約40600平方米，甲方負(fù)責(zé)承建21號(hào)樓，面積約33700平方米。甲乙雙方自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，獨(dú)立核算，同時(shí)承擔(dān)各棟號(hào)施工中一切安全責(zé)任。工程前期費(fèi)用：按各棟號(hào)中標(biāo)面積進(jìn)行分?jǐn)?。工程保證金：各棟號(hào)保證金=中標(biāo)金額÷標(biāo)段中標(biāo)面積×各自棟號(hào)中標(biāo)面積×10%，各自支付給建設(shè)方，工程保證金的返回由××各自領(lǐng)取。工程管理費(fèi)：由八建公司第六項(xiàng)目部向八建公司繳納，各棟號(hào)按面積各自分?jǐn)?。工程進(jìn)度款的撥付：甲乙雙方分別編制各自棟號(hào)進(jìn)度計(jì)劃報(bào)送建設(shè)方，各自領(lǐng)取本棟號(hào)工程款，甲乙雙方互不牽扯。工程造價(jià)：各棟號(hào)結(jié)算工程造價(jià)=中標(biāo)金額÷標(biāo)段中標(biāo)面積×各自棟號(hào)中標(biāo)面積＋各自棟號(hào)工程量的增減＋各自棟號(hào)安全文明施工費(fèi)＋各自棟號(hào)暫定金額材料價(jià)差的調(diào)整。

2005年6月10日至2005年8月21日，代江林分五次向蒲旭出具收條或借條，收到蒲旭現(xiàn)金共50萬(wàn)元。

2005年6月30日，八建公司與誠(chéng)投公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定八建公司承建天鄰風(fēng)景一期工程（二標(biāo)段）6號(hào)、7號(hào)、21號(hào)樓，總建筑面積為73506平方米；承包范圍為該三棟樓和所屬區(qū)域紅線示意范圍內(nèi)地下車庫(kù)的設(shè)計(jì)施工圖示范圍內(nèi)的所有工程內(nèi)容，包含基礎(chǔ)、主體、室內(nèi)外裝飾裝修、給排水、電氣、消防、防雷等工程；合同總工期為540天；合同價(jià)款為73689869元，安全文明施工專項(xiàng)費(fèi)用為477789元；工程進(jìn)度款按月支付，每次支付審定金額的85%，竣工驗(yàn)收合格結(jié)算后付至95%，留工程價(jià)款的5%作為質(zhì)保金；承包人以現(xiàn)金形式向發(fā)包人提供合同價(jià)款10%的履約保證金，發(fā)包人在工程主體斷水后3日內(nèi)一次性無(wú)息退還保證金總額的30%，竣工驗(yàn)收合格后3日內(nèi)一次性無(wú)息退還余下的全部金額；合同價(jià)款采用固定總價(jià)合同方式確定，風(fēng)險(xiǎn)范圍以外合同價(jià)款根據(jù)暫定材料價(jià)差調(diào)整和設(shè)計(jì)變更引起工程量的增減進(jìn)行調(diào)整，結(jié)算時(shí)相應(yīng)增減總價(jià)；質(zhì)量保修期為土建工程1年，防水工程5年，裝修工程2年，電氣、給排水管線、設(shè)備設(shè)施、道路等配套工程2年。雙方在合同上加蓋了公司公章及法定代表人名章，代江林作為八建公司的“委托代理人”亦在該合同上簽名。

2005年7月1日，蒲旭和楊均倫分別向八建公司交納了履約保證金335萬(wàn)元和401.9萬(wàn)元，當(dāng)天八建公司以轉(zhuǎn)賬支票方式向誠(chéng)投公司交納了履約保證金736.9萬(wàn)元。

2005年7月10日，代江林以八建公司天鄰風(fēng)景項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人的名義，與作為21號(hào)樓棟號(hào)負(fù)責(zé)人的蒲旭簽訂《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》約定：項(xiàng)目部決定對(duì)本標(biāo)段工程分棟號(hào)實(shí)施管理；按棟號(hào)承擔(dān)項(xiàng)目工程合同的履行，辦理施工手續(xù)并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用（即保證金、綜合服務(wù)費(fèi)、保險(xiǎn)、欠薪保證金）及工程合同違約相關(guān)的全部責(zé)任；各棟號(hào)負(fù)責(zé)人組織編寫進(jìn)度計(jì)劃報(bào)建設(shè)方，各自領(lǐng)取本棟號(hào)工程款，款到公司項(xiàng)目部專用賬戶上，同時(shí)劃給各棟號(hào)；各棟號(hào)結(jié)算價(jià)=中標(biāo)金額÷中標(biāo)面積×棟號(hào)實(shí)際面積+甲方認(rèn)定的各棟號(hào)增減+各棟號(hào)分?jǐn)偟奈拿魇┕べM(fèi)+各棟號(hào)暫定余材料價(jià)差的調(diào)整-各棟號(hào)的罰款。

2005年7月29日，八建公司任命余義平為天鄰風(fēng)景工程項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人。

2006年5月17日至2006年11月24日，蒲旭為本案工程相關(guān)款項(xiàng)的支付分五次向代江林借款100萬(wàn)元。

蒲旭組織資金、人員進(jìn)行了21號(hào)樓施工。21號(hào)樓開(kāi)工時(shí)間為2005年8月12日，2007年10月竣工驗(yàn)收合格，2007年12月底交付使用。

2010年5月6日，因負(fù)責(zé)6號(hào)、7號(hào)樓施工的楊均倫遲遲不提供相關(guān)資料與建設(shè)單位、審計(jì)單位核對(duì)，導(dǎo)致案涉工程款的審計(jì)被拖延。蒲旭向八建公司提交《關(guān)于要求天鄰風(fēng)景6號(hào)、7號(hào)樓負(fù)責(zé)人楊均倫賠償經(jīng)濟(jì)損失的申請(qǐng)》，代江林收到后批注要求楊均倫與蒲旭協(xié)商。2010年7月5日，代江林出具《承諾書》，承諾：項(xiàng)目的全部結(jié)算審計(jì)工作及款項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)?010年8月30日前辦理完；因6號(hào)、7號(hào)樓原因?qū)е陆Y(jié)算時(shí)間嚴(yán)重拖延，代江林將要求楊均倫對(duì)蒲旭進(jìn)行補(bǔ)償；在楊均倫與蒲旭未達(dá)成賠償協(xié)議前，代江林保證不向楊均倫支付6號(hào)、7號(hào)樓工程尾款；楊均倫與蒲旭達(dá)成賠償協(xié)議后，代江林將從6號(hào)、7號(hào)樓工程款中直接扣除支付給蒲旭。

2010年10月，重慶大信工程造價(jià)咨詢有限公司作出天鄰風(fēng)景一期工程二標(biāo)段項(xiàng)目（6號(hào)、7號(hào)、21號(hào)樓）結(jié)算審核報(bào)告，審核后的工程結(jié)算造價(jià)為75964736.08元。

2011年3月1日，代江林向八建公司出具《承諾書》，內(nèi)容為：代江林是天鄰風(fēng)景一期工程（二標(biāo)段）的項(xiàng)目承包人，截止出具本承諾書之日，扣除誠(chéng)投公司未支付的質(zhì)保金外，已全部收到因該工程八建公司與誠(chéng)投公司決算后誠(chéng)投公司支付的所有工程款，此款包含余義平及代江林交納公司的管理費(fèi)及稅金。代江林承諾，凡涉及該工程的所有債權(quán)債務(wù)皆由代江林個(gè)人承擔(dān)，與八建公司無(wú)關(guān)。

2011年8月，蒲旭向重慶市第一中級(jí)人民法院提起本案訴訟稱：蒲旭施工的21號(hào)樓工程結(jié)算款為37694016.50元（含履約保證金335萬(wàn)元），八建公司及余義平、代江林已支付工程款32382678.98元（含代付的各種材料款和分包工程款約300萬(wàn)元），尚欠蒲旭工程款5311337.98元（含履約保證金）。因本案《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》無(wú)效，蒲旭為實(shí)際施工人，代江林應(yīng)承擔(dān)直接支付工程款的責(zé)任，八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。故請(qǐng)求法院判令被告八建公司、代江林、余義平共同向原告蒲旭支付工程款531137.98元（含履約保證金），并以尚欠的5311337.98元為本金，從2008年1月1日起按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算利息至付清之日止，三被告負(fù)連帶責(zé)任。

代江林辯稱：涉案工程是八建公司承包給余義平，然后余義平承包給代江林，代江林再承包給蒲旭，本案是代江林與蒲旭之間簽訂的協(xié)議；本案工程八建公司與誠(chéng)投公司結(jié)算后，已經(jīng)將工程款支付給了代江林，應(yīng)由代江林與蒲旭直接進(jìn)行結(jié)算和付款；代江林已全部支付蒲旭工程款，不存在欠款；本案工程2007年就已經(jīng)交付，蒲旭主張工程款已超過(guò)訴訟時(shí)效；請(qǐng)求法院駁回蒲旭起訴，訴訟費(fèi)由蒲旭承擔(dān)。

余義平辯稱：關(guān)于承包關(guān)系同意代江林的意見(jiàn)，余義平與蒲旭無(wú)合同關(guān)系，蒲旭不應(yīng)向余義平主張款項(xiàng)；余義平不是實(shí)際施工人，八建公司將工程款直接支付給了代江林，余義平?jīng)]有經(jīng)手，不應(yīng)該承擔(dān)工程款支付義務(wù)。

八建公司辯稱：起訴書中所列被告是“重慶第八建筑工程公司”，我公司名稱是“重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司”，不是被告主體；我公司承接該工程是事實(shí)，然后將工程內(nèi)部承包給代江林、余義平也是事實(shí)。我公司收到工程款后已全部轉(zhuǎn)交給代江林，我公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

在一審訴訟中，代江林提交了蒲旭書寫的《2007年春節(jié)以后支付款項(xiàng)清單》，其中載明：至2007年春節(jié)合計(jì)支付26343199元，2007年4月6日至10月18日（含轉(zhuǎn)支付和代支金額309600元）共支付金額為982477元，總計(jì)支付27325676元-210000元（安全文明費(fèi)）=27115676元；總價(jià)3350萬(wàn)元×85%=28475000元；28475000-27115676=1359324（欠）；保證金應(yīng)退還2350000元。

在一審訴訟中，代江林提交代付憑證，主張其為21號(hào)樓支付代付款共計(jì)4631598.65元。重慶文登商貿(mào)有限公司法定代表人是蒲旭，重慶栩?yàn)藤Q(mào)有限公司法定代表人是代江林。2009年1月19日、22日、2012年11月30日，代江林分五筆通過(guò)重慶栩?yàn)藤Q(mào)有限公司向重慶文登商貿(mào)有限公司支付本案款項(xiàng)共計(jì)259萬(wàn)元。

在一審?fù)徶?，各方均確認(rèn)，本案爭(zhēng)議工程是八建公司將該工程內(nèi)部承包給余義平，余義平再轉(zhuǎn)包給代江林，代江林再將21號(hào)樓分包給蒲旭，將6、7號(hào)樓分包給楊均倫；《工程項(xiàng)目承包合同》、《內(nèi)部承包協(xié)議》、《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》上，后手承包人在前手承包合同的承包人處簽字，均是后手承包人為了知曉前手承包合同的內(nèi)容而簽字，均不是前手承包合同的相對(duì)人；各方現(xiàn)均未對(duì)21號(hào)樓進(jìn)行對(duì)賬和結(jié)算。另外，各方認(rèn)可余義平系八建公司員工，代江林不屬八建公司員工。

在一審?fù)徶?，蒲旭與代江林均確認(rèn)21號(hào)樓造價(jià)結(jié)算按八建公司與誠(chéng)投公司簽訂的總合同結(jié)算總價(jià)后按21號(hào)樓面積折算，其造價(jià)總額為34344016.50元。蒲旭自認(rèn)，無(wú)論法院是否認(rèn)定代江林收取蒲旭管理費(fèi)或收取了多少管理費(fèi)，包含所有八建公司及余義平和代江林直接付款或代付款，以及在支付工程款時(shí)品迭支付的借款、部分保證金的退還、安全文明施工費(fèi)、稅費(fèi)在內(nèi)，蒲旭收款總計(jì)32382678.53元。

蒲旭不服上述一審判決，向重慶市高級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判，將本案發(fā)回重審；或維持原判第一項(xiàng)，同時(shí)判令余義平、八建公司退還蒲旭交納的履約保證金335萬(wàn)元及利息，并支付代江林欠付蒲旭的工程款1961337.52元及利息。理由：1、因335萬(wàn)元履約保證金系八建公司直接向蒲旭收取，故該履約保證金應(yīng)由八建公司直接返還蒲旭。2、八建公司、余義平因非法轉(zhuǎn)包、違法分包而應(yīng)承擔(dān)退還保證金、支付剩余工程款的連帶責(zé)任。3、一審法院認(rèn)定的事實(shí)及法律關(guān)系的性質(zhì)與蒲旭主張的不一致，其應(yīng)當(dāng)釋明而未予以釋明，違反法定程序，本案應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。

代江林答辯稱：代江林沒(méi)有收取履約保證金，應(yīng)由八建公司承擔(dān)直接退還保證金的責(zé)任，代江林只承擔(dān)欠付的工程款1961337.52元的責(zé)任。

八建公司答辯稱：1、八建公司將蒲旭支付的履約保證金轉(zhuǎn)賬支付給誠(chéng)投公司，誠(chéng)投公司是保證金的收款方，按照誰(shuí)收誰(shuí)退還的原則，應(yīng)由誠(chéng)投公司返還保證金。2、八建公司與蒲旭無(wú)合同關(guān)系，與蒲旭有合同關(guān)系的是代江林，應(yīng)當(dāng)由代江林承擔(dān)欠付的工程款。并且八建公司與代江林之間對(duì)本案項(xiàng)目的結(jié)算有明確約定，應(yīng)由代江林承擔(dān)該項(xiàng)目的所有債務(wù)。

代江林亦不服一審判決，提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判第一項(xiàng)，改判駁回蒲旭對(duì)代江林的訴訟請(qǐng)求；撤銷原判第二項(xiàng)，改判八建公司承擔(dān)履約保證金退還責(zé)任及在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。理由：1、335萬(wàn)元履約保證金系蒲旭向八建公司而非代江林交納的，代江林沒(méi)有責(zé)任退還，退還的主體應(yīng)是八建公司。2、2005年7月10日代江林與蒲旭簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》中未約定履約保證金事項(xiàng)，蒲旭向八建公司交納335萬(wàn)元履約保證金的時(shí)間是2005年7月1日，該時(shí)間早于《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》簽訂時(shí)間。3、蒲旭訴請(qǐng)的欠付工程款5311337.98元中包含履約保證金，但履約保證金的數(shù)額并未查明。4、雖然一審中代江林向八建公司出具承諾書，“承諾扣除未付的質(zhì)保金外，已全部收到因該工程八建公司與誠(chéng)投公司決算后誠(chéng)投公司支付的所有工程款”，但并不能證明八建公司向代江林支付的工程款數(shù)額。代江林承諾收到的工程款是指八建公司與誠(chéng)投公司決算后，誠(chéng)投公司支付給代江林的所有工程款，并不包括誠(chéng)投公司向八建公司支付的部分以及代付的部分，更不包括履約保證金。

蒲旭答辯稱：1、代江林、余義平、八建公司均對(duì)合同無(wú)效有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)退還保證金的責(zé)任。2、因代江林欠付蒲旭工程款，并且八建公司自身提供證據(jù)也證明沒(méi)有向代江林付清工程款，故余義平、八建公司應(yīng)對(duì)代江林欠蒲旭的工程款承擔(dān)補(bǔ)充支付責(zé)任。

八建公司答辯稱：1、代江林變更上訴請(qǐng)求超過(guò)上訴期限。2、履約保證金收到的當(dāng)天，八建公司已轉(zhuǎn)賬給誠(chéng)投公司，八建公司沒(méi)有實(shí)際占有該保證金，代江林無(wú)權(quán)要求八建公司承擔(dān)退還保證金的責(zé)任。保證金的金額不是335萬(wàn)元，一審中蒲旭自認(rèn)收到保證金100萬(wàn)元。3、八建公司不是發(fā)包人，不應(yīng)在欠付工程款的范圍對(duì)蒲旭承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。在二審中，八建公司提交該公司《用印審批單》，代江林簽字而八建公司尚未加蓋公章的《函告》、《收款明細(xì)表》，以及八建公司已加蓋公章的《函告》、《收款明細(xì)表》，以此證明代江林實(shí)際收取和控制工程款，八建公司只是提供掛靠資質(zhì)，并未實(shí)際收到工程款。上述《函告》抬頭為誠(chéng)投公司，落款時(shí)間為2012年6月1日，其中記載：“自2005年開(kāi)工以來(lái)我公司收到貴公司含退還履約保證金在內(nèi)的工程款約64600563.03元?！?/p>

蒲旭和代江林均不服上述二審判決，向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

在最高院再審中，蒲旭的再審訴訟請(qǐng)求是：撤銷原判，改判支持其原審全部訴訟請(qǐng)求。理由是：本案基本事實(shí)為余義平、代江林受八建公司委托或掛靠八建公司與蒲旭簽訂合同，蒲旭與八建公司依法直接形成合同關(guān)系并直接向其繳納了履約保證金。原判認(rèn)定案涉工程施工合同的相對(duì)方為蒲旭與代江林，蒲旭繳納履約保證金的行為是履行其與代江林之間協(xié)議的約定，而與八建公司、余義平無(wú)關(guān)，該認(rèn)定缺乏證據(jù)證明。八建公司提交的簽名為代江林、落款日期為2011年3月1日的《承諾書》，存在造假的情形。八建公司在二審期間提交的《用印審批單》及2012年6月1日致誠(chéng)投公司的《函告》，可證明八建公司與代江林之間的委托代理或掛靠關(guān)系，八建公司亦當(dāng)庭承認(rèn)其向代江林提供掛靠資質(zhì)。故代江林與蒲旭簽訂的合同應(yīng)由八建公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

代江林的再審訴訟請(qǐng)求是：改判代江林不承擔(dān)工程款及履約保證金的支付和退還責(zé)任。理由是：代江林在本案工程中是履行代表八建公司的職務(wù)行為，其不是承包人，也不是轉(zhuǎn)包人，并沒(méi)有收取蒲旭繳納的履約保證金335萬(wàn)元，也沒(méi)有收取建設(shè)方誠(chéng)投公司退還的履約保證金及其他款項(xiàng)。誠(chéng)投公司已向八建公司支付、退還了本案工程款及履約保證金。不論合同有效與否，按照“誰(shuí)收誰(shuí)退”的原則，八建公司都應(yīng)將所取得的財(cái)產(chǎn)返還給本案實(shí)際施工人蒲旭，而不應(yīng)由代江林來(lái)承擔(dān)。落款日期為2011年3月1日的《承諾書》是代江林受騙出具的。在一審訴訟中，代江林的代理律師趙某是八建公司安排的，八建公司串通該律師，設(shè)置圈套陷害代江林，且代江林本人在一審中從未出庭，現(xiàn)不認(rèn)可代理律師趙某在一審?fù)徶械年愂?。為證明自己的行為是履行代表八建公司的職務(wù)行為，代江林提交和舉示了八建公司2005年7月13日出具的《委托書》、八建公司2012年6月1日致誠(chéng)投公司的《函告》、加蓋有八建公司公章的《收款明細(xì)表》等。為證明律師趙某是受八建公司安排在本案一審訴訟中擔(dān)任代江林訴訟代理人的主張，代江林向本院提交了重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2011）九法民初字第4129號(hào)、重慶市第五中級(jí)人民法院（2014）渝五中法民初字第00599號(hào)等五份民事判決書首頁(yè)的復(fù)印件，該五份判決書均記載八建公司的委托代理人為律師趙某。

八建公司答辯稱：（一）蒲旭的再審訴訟請(qǐng)求超出了原審訴訟請(qǐng)求范圍。在一審中，蒲旭主張代江林承擔(dān)直接付款責(zé)任，八建公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；但在再審中蒲旭認(rèn)為其與八建公司直接形成合同關(guān)系，要求八建公司和代江林承擔(dān)共同支付責(zé)任。（二）在本案中，誠(chéng)投公司是工程發(fā)包人，其余各方之間是層層轉(zhuǎn)包關(guān)系。在原審中，蒲旭是將工程款與履約保證金混同合并主張的，且其明確要求代江林承擔(dān)直接付款責(zé)任，說(shuō)明蒲旭認(rèn)同其將履約保證金存入八建公司為余義平開(kāi)設(shè)的賬戶是履行其與代江林之間的合同義務(wù)，原判決駁回蒲旭對(duì)八建公司的訴訟請(qǐng)求是正確的。（三）八建公司不是本案工程的發(fā)包人，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，八建公司不應(yīng)承擔(dān)欠付工程款范圍內(nèi)的支付責(zé)任。關(guān)于履約保證金，八建公司既不是保證金的最初收取者，也不是最終收取者，該保證金應(yīng)當(dāng)由最初收取保證金的賬戶的實(shí)際控制人余義平，或者由保證金的最終收取者誠(chéng)投公司退還。八建公司提交了賬號(hào)為39×××27和39×××93的兩個(gè)賬戶的開(kāi)立申請(qǐng)書、授權(quán)書、更換印鑒申請(qǐng)書、專用存款賬戶現(xiàn)金支取申請(qǐng)書作為本案新證據(jù)，目的是證明八建公司僅為上述39×××27賬戶形式上的擁有者，實(shí)際控制人為余義平，本案履約保證金實(shí)際并非八建公司收取，而是由余義平收取后支付給發(fā)包人誠(chéng)投公司；39×××93賬戶的實(shí)際控制人是余義平和代江林，發(fā)包人誠(chéng)投公司支付的工程相關(guān)款項(xiàng)均支付至該賬戶，八建公司并沒(méi)有實(shí)際參與工程的施工及款項(xiàng)的收取和支付。在本院再審中，八建公司還要求追加誠(chéng)投公司為第三人，理由是本案履約保證金應(yīng)由誠(chéng)投公司退還。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）關(guān)于蒲旭的再審請(qǐng)求是否超出原審訴訟請(qǐng)求范圍問(wèn)題。

（二）關(guān)于本案工程款支付責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。

（三）關(guān)于本案所涉履約保證金返還責(zé)任承擔(dān)以及是否應(yīng)當(dāng)追加誠(chéng)投公司為第三人的問(wèn)題。

三、法律分析

重慶市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：（一）關(guān)于本案《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》的法律效力和承擔(dān)民事責(zé)任的主體的問(wèn)題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同均無(wú)效。蒲旭、代江林、余義平作為自然人均無(wú)建筑施工企業(yè)資質(zhì)。故本案蒲旭與代江林簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》違反上述法律禁止性規(guī)定而無(wú)效。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案21號(hào)樓工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付使用。代江林作為與施工人蒲旭簽訂《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》的合同相對(duì)方，應(yīng)承擔(dān)《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》無(wú)效而產(chǎn)生的工程款支付和履約保證金退還的責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十條第二款規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人；發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。本案爭(zhēng)議工程是業(yè)主誠(chéng)投公司將工程發(fā)包給八建公司，八建公司將該工程內(nèi)部承包給余義平，余義平再轉(zhuǎn)包給代江林，代江林再將21號(hào)樓分包給蒲旭，將6、7號(hào)樓分包給楊均倫。本案工程的發(fā)包人是誠(chéng)投公司；八建公司、余義平、代江林屬承包人和違法轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定，不予支持。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十六條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。因此，本案“重慶第八建筑工程公司”名稱變更為“重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司”，不影響其原簽訂合同所應(yīng)承擔(dān)的合同責(zé)任。八建公司辯稱，蒲旭起訴書中所列被告是“重慶第八建筑工程公司”，其不是被告主體，不同意參加本案訴訟，該主張不符合法律規(guī)定，不予支持。但本案因“重慶第八建筑工程公司”不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，蒲旭主張“重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司”承擔(dān)責(zé)任也不能成立。

（二）關(guān)于本案21號(hào)樓工程造價(jià)及已付款和應(yīng)收款的認(rèn)定。蒲旭和代江林均確認(rèn)21號(hào)樓工程造價(jià)結(jié)算按八建公司與誠(chéng)投公司簽訂的總合同結(jié)算總價(jià)后按21號(hào)樓面積折算，經(jīng)折算后21號(hào)樓工程造價(jià)總額為34344016.50元，故該金額應(yīng)作為代江林與蒲旭合同的工程款結(jié)算應(yīng)付金額。雖然代江林與蒲旭至今未進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算，也不影響本案21號(hào)樓工程結(jié)算造價(jià)總額的確定。

代江林作為與施工人蒲旭的合同相對(duì)方，應(yīng)承擔(dān)工程款給付及履約保證金退還責(zé)任。針對(duì)21號(hào)樓工程款已支付情況的舉證責(zé)任，應(yīng)由負(fù)有履行付款義務(wù)的代江林承擔(dān)。在訴訟中，蒲旭自認(rèn)已付款總額為32382678.98元。而根據(jù)代江林舉示的已付款憑據(jù)，其就21號(hào)樓付款總額僅為8221598.65元，遠(yuǎn)小于蒲旭自認(rèn)的金額。故依法采信蒲旭自認(rèn)的已付款總額32382678.98元。因此，21號(hào)樓尚欠工程款及履約保證金為34344016.50元+335萬(wàn)元-32382678.98元=5311337.52元。因《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》無(wú)效，在21號(hào)樓2007年10月竣工驗(yàn)收合格后，代江林即應(yīng)結(jié)算支付尚欠的工程款和履約保證金。蒲旭主張以5311337.52元為本金從2008年1月1日起按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算利息損失至付清之日止，是對(duì)遲延付款的法定孳息損失的主張，符合法律規(guī)定，予以支持。因蒲旭確認(rèn)的工程款已支付金額29382678.53元的前提是包含有部分代江林代付款的抵扣，代江林用此金額加上其舉示的付款金額8221598.65元，作為其全部已付款金額，明顯不能成立。故代江林據(jù)此主張已全部支付了蒲旭工程款，甚至超額支付，不存在欠款，該主張不能成立，不予支持。

對(duì)于蒲旭手寫的《2007年春節(jié)以后支付款項(xiàng)清單》，蒲旭明確表示該清單不是完整的付款依據(jù)，也無(wú)證據(jù)表明蒲旭書寫此清單的背景情況。雖然該清單記載至2007年春節(jié)合計(jì)支付26343199元中未列明轉(zhuǎn)支和代支金額，但所列2007年4月6日至10月18日支付的982477元中，仍有轉(zhuǎn)支和代支款項(xiàng)達(dá)309600元。代江林主張此清單載明的已支付工程款27325676元中代付款金額僅包含安全文明施工費(fèi)及甲方道路66000元、支付分包單位4筆款項(xiàng)150000元，不再包含代江林舉證主張的代付款金額4631598.65元，該主張不能成立，不予支持。并且，該清單所記載的“總價(jià)3350萬(wàn)元×85%=28475000元；28475000-27115676=1359324（欠）；保證金應(yīng)退還235萬(wàn)元”等，表明此時(shí)按總價(jià)的85%計(jì)算，仍欠工程款和履約保證金3709324元，再加尚欠剩余總價(jià)的15%，則總欠8734324元；即使扣除此清單之后支付的259萬(wàn)元和借款100萬(wàn)元，仍欠5144324元；此5144324元還未加算之后實(shí)際結(jié)算總價(jià)高于此清單載明總價(jià)的差額，故據(jù)此清單計(jì)算的欠款金額也與蒲旭現(xiàn)主張欠款金額5311337.52元相當(dāng)。因此，代江林據(jù)此清單主張其已全部支付了蒲旭工程款、不存在欠款，該主張不能成立，不予支持。

（三）關(guān)于蒲旭的訴訟請(qǐng)求是否超過(guò)訴訟時(shí)效的問(wèn)題。因《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》無(wú)效，依法應(yīng)在21號(hào)樓2007年10月竣工驗(yàn)收合格后，代江林即結(jié)算支付尚欠的工程款和履約保證金5311337.52元，訴訟時(shí)效應(yīng)從此開(kāi)始計(jì)算。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷；從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第十六條規(guī)定，義務(wù)人做出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請(qǐng)求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃等承諾或者行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)”。本案代江林于2009年1月19日、22日通過(guò)重慶栩?yàn)藤Q(mào)有限公司向重慶文登商貿(mào)有限公司支付本案款項(xiàng)共計(jì)259萬(wàn)元，2010年5月蒲旭向八建公司提交的賠償申請(qǐng)和2010年7月代江林作出的承諾，均表明蒲旭明確主張結(jié)算工程款的權(quán)利，均構(gòu)成訴訟時(shí)效中斷，訴訟時(shí)效期間應(yīng)重新計(jì)算。至蒲旭起訴本案的2011年8月11日，仍未超過(guò)2年訴訟時(shí)效期間。因此，代江林辯稱蒲旭的訴訟請(qǐng)求超過(guò)訴訟時(shí)效不能成立，不予支持。

綜上，重慶市第一中級(jí)人民法院于2014年1月10日作出（2011）渝一中法民初字第00492號(hào)民事判決：一、代江林于判決生效之日起十日內(nèi)支付蒲旭尚欠的工程款及履約保證金5311337.52元，并以5311337.52元為本金從2008年1月1日起按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算利息損失至付清之日止；二、駁回蒲旭的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)58278.80元，由被告代江林承擔(dān)。

重慶市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為：（一）關(guān)于八建公司、余義平應(yīng)否對(duì)欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題。因本案爭(zhēng)議工程是誠(chéng)投公司將工程發(fā)包給八建公司，八建公司將該工程內(nèi)部承包給余義平，余義平再轉(zhuǎn)包給代江林，代江林再將21號(hào)樓分包給蒲旭，故根據(jù)合同相對(duì)性原理，蒲旭只能向與之簽訂合同的相對(duì)方代江林主張結(jié)算并要求支付工程款。蒲旭主張因八建公司、余義平違法轉(zhuǎn)包而應(yīng)對(duì)代江林欠付工程款范圍承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。

（二）關(guān)于退還蒲旭保證金的責(zé)任主體的問(wèn)題。一審判決蒲旭交納的保證金應(yīng)當(dāng)由代江林退還并無(wú)不當(dāng)。主要事實(shí)和理由為：1、交納保證金是承包建設(shè)工程的慣例，發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、實(shí)際施工人均是知曉的，并且在各自的合同中均有約定；2、代江林與蒲旭簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》第三條約定：（××）按棟號(hào)承擔(dān)本項(xiàng)目合同的履行，辦理施工手續(xù)并承擔(dān)相關(guān)手續(xù)費(fèi)（即保證金、綜合服務(wù)費(fèi)、保險(xiǎn)、欠薪保證金）及工程違約相關(guān)的全部責(zé)任。該約定表明蒲旭應(yīng)當(dāng)交納相應(yīng)的保證金。3、根據(jù)本案查明的事實(shí)，八建公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給余義平，余義平又轉(zhuǎn)包給代江林，代江林又將21號(hào)樓轉(zhuǎn)包給蒲旭，因此，蒲旭與八建公司并沒(méi)有直接的合同關(guān)系，其向八建公司交納保證金的行為應(yīng)視為其按照與代江林簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》履行合同義務(wù)的行為，故蒲旭只能請(qǐng)求《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》的合同相對(duì)方代江林返還保證金。

關(guān)于一審是否程序違法的問(wèn)題。一審法院認(rèn)定合同無(wú)效并對(duì)蒲旭請(qǐng)求支付工程款的請(qǐng)求予以支持，并不存在法院認(rèn)定與當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)不一致的情形，不存在需釋明的問(wèn)題，故一審程序并不違法。

綜上，重慶市高級(jí)人民法院于2014年12月11日作出（2014）渝高法民終字第00144號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)58278.8元，由蒲旭、代江林各承擔(dān)29139.4元。

最高院認(rèn)為：（一）關(guān)于蒲旭的再審請(qǐng)求是否超出原審訴訟請(qǐng)求范圍問(wèn)題。在一審中，蒲旭請(qǐng)求被告八建公司、代江林、余義平共同支付原告蒲旭工程款5311337.98元（含履約保證金）及利息，三被告負(fù)連帶責(zé)任。一審判決結(jié)果是被告代江林支付原告蒲旭尚欠的工程款和履約保證金5311337.52元及相應(yīng)利息，而駁回了蒲旭的其他訴訟請(qǐng)求。在二審中，蒲旭請(qǐng)求撤銷原判、將本案發(fā)回重審，或者在維持一審判令代江林支付工程款和履約保證金5311337.52元及相應(yīng)利息的基礎(chǔ)上，判令余義平、八建公司退還蒲旭履約保證金335萬(wàn)元及利息，并支付代江林欠付蒲旭的工程款1961337.52元及利息。在二審維持一審判決的情況下，蒲旭提出的再審請(qǐng)求是改判支持其全部訴訟請(qǐng)求。由以上訴訟經(jīng)過(guò)看，蒲旭實(shí)質(zhì)上一直要求八建公司、代江林、余義平共同支付欠付的工程款并退還履約保證金；其在二審中的訴訟請(qǐng)求，亦是在一審已經(jīng)判決代江林負(fù)有支付義務(wù)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行的相應(yīng)調(diào)整。因此，蒲旭在本案再審中提出的“改判全面支持其原審訴訟請(qǐng)求”，沒(méi)有超出原審訴訟請(qǐng)求范圍。

（二）關(guān)于本案工程款支付責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。在本案一審中，各方當(dāng)事人均確認(rèn)本案基本事實(shí)是八建公司將案涉工程內(nèi)部承包給余義平，余義平再轉(zhuǎn)包給代江林，代江林再將21號(hào)樓分包給蒲旭，將6號(hào)、7號(hào)樓分包給楊均倫；《工程項(xiàng)目承包合同》、《內(nèi)部承包協(xié)議》、《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》上后手承包人在前手承包合同的承包人處簽字，均是后手承包人為了知曉前手承包合同的內(nèi)容而簽字，均不是前手承包合同的相對(duì)人。現(xiàn)蒲旭主張余義平、代江林系受八建公司委托或掛靠八建公司與蒲旭簽訂合同，與事實(shí)不符，本院不予采信。代江林主張其在本案工程中是履行代表八建公司的職務(wù)行為，其不是承包人，也不是轉(zhuǎn)包人，該主張亦與事實(shí)不符，本院不予采信。代江林為證明自己系履行職務(wù)行為，雖提交了八建公司2005年7月13日出具的《委托書》等證據(jù)，但該等證據(jù)并不能排除本案存在的層層轉(zhuǎn)包關(guān)系。代江林主張落款日期為2011年3月1日的《承諾書》是其受騙出具的，但并無(wú)證據(jù)證明。代江林還主張其在一審訴訟中的代理律師趙某是八建公司安排的，八建公司串通該律師設(shè)置圈套陷害代江林，但亦無(wú)證據(jù)證明。重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2011）九法民初字第4129號(hào)、重慶市第五中級(jí)人民法院（2014）渝五中法民初字第00599號(hào)等五份民事判決書，雖可證明八建公司在其他案件中委托律師趙某為訴訟代理人，但并不能證明本案存在八建公司串通律師趙某陷害代江林的事實(shí)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同均無(wú)效。在本案中，八建公司將案涉工程內(nèi)部承包給余義平，余義平再轉(zhuǎn)包給代江林，代江林又將21號(hào)樓分包給蒲旭，將6號(hào)、7號(hào)樓分包給楊均倫。而蒲旭、代江林、余義平作為自然人，均無(wú)建筑施工企業(yè)資質(zhì)。故蒲旭與代江林簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》因違反上述法律禁止性規(guī)定而無(wú)效。

根據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案所涉21號(hào)樓工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付使用。代江林作為與施工人蒲旭簽訂《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》的合同相對(duì)方，應(yīng)承擔(dān)《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》無(wú)效而產(chǎn)生的工程款支付責(zé)任。

根據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當(dāng)事人；發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在本案中，案涉工程的發(fā)包人是誠(chéng)投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。

在本院再審中，蒲旭又主張其與八建公司直接形成合同關(guān)系，八建公司應(yīng)與代江林共同承擔(dān)工程款支付義務(wù)。代江林亦稱其在有關(guān)合同、協(xié)議上簽字是代表八建公司的職務(wù)行為，其不應(yīng)承擔(dān)工程款支付義務(wù)。如前所述，蒲旭和代江林的主張均與事實(shí)不符，不能成立，本院不予支持。

在一審中，蒲旭和代江林均確認(rèn)案涉21號(hào)樓工程造價(jià)結(jié)算應(yīng)依據(jù)八建公司與誠(chéng)投公司簽訂的合同結(jié)算總價(jià)按21號(hào)樓面積折算，經(jīng)折算后21號(hào)樓工程造價(jià)總額為34344016.50元，故本案所涉21號(hào)樓工程造價(jià)總額為34344016.50元。

在一審中，蒲旭自認(rèn)21號(hào)樓各種已付款總額為32382678.98元，代江林未能舉證證明此外另向蒲旭支付了工程款，故案涉21號(hào)樓尚欠工程款應(yīng)為1961337.52元。因《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》無(wú)效，代江林應(yīng)在21號(hào)樓工程2007年10月竣工驗(yàn)收合格之后，即結(jié)算支付尚欠的工程款。蒲旭請(qǐng)求從2008年1月1日起按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算尚欠工程款的利息損失，應(yīng)予支持。

（三）關(guān)于本案所涉履約保證金返還責(zé)任承擔(dān)以及是否應(yīng)當(dāng)追加誠(chéng)投公司為第三人的問(wèn)題。根據(jù)本案查明的事實(shí)，2005年7月1日，蒲旭和楊均倫分別向八建公司交納了履約保證金335萬(wàn)元和401.9萬(wàn)元，兩者合計(jì)736.9萬(wàn)元。八建公司當(dāng)天將該736.9萬(wàn)元轉(zhuǎn)付給誠(chéng)投公司。如前所述，本案工程存在層層轉(zhuǎn)包的事實(shí)。從相關(guān)合同約定內(nèi)容看，在八建公司與余義平之間的《工程項(xiàng)目承包合同》中沒(méi)有涉及履約保證金的內(nèi)容。在余義平與代江林之間的《內(nèi)部承包協(xié)議》第二條中，約定代江林“負(fù)責(zé)……辦理項(xiàng)目的施工手續(xù)并承擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用（包括項(xiàng)目所需的保函、保證金、綜合服務(wù)費(fèi)、保險(xiǎn)、欠薪保證金等）”，但對(duì)保證金的退還未作約定。在代江林、蒲旭、楊均倫簽訂的《棟號(hào)承包協(xié)議》第四條中，對(duì)于工程保證金作了約定，即“工程保證金：各棟號(hào)保證金=中標(biāo)金額÷標(biāo)段中標(biāo)面積×各自棟號(hào)中標(biāo)面積×10%，各自支付給建設(shè)方；工程保證金的返回由××各自領(lǐng)取”。代江林與蒲旭簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》第三條約定“（蒲旭）辦理施工手續(xù)并承擔(dān)相關(guān)手續(xù)費(fèi)（即保證金、綜合服務(wù)費(fèi)、保險(xiǎn)、欠薪保證金）”，但對(duì)保證金的退還也未作約定。由以上事實(shí)可見(jiàn)，原審判決認(rèn)定交納保證金是承包建設(shè)工程的慣例，本案發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、實(shí)際施工人均是知曉的，并且在各自的合同中均有約定，該認(rèn)定缺乏依據(jù)。雖然代江林與蒲旭簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》第三條涉及保證金的內(nèi)容，但該約定對(duì)于所稱的保證金的性質(zhì)、金額、支付對(duì)象、退還主體等均不明確，原審判決以此為依據(jù)，認(rèn)定蒲旭向八建公司交納保證金應(yīng)視為其按照與代江林簽訂的《內(nèi)部棟號(hào)管理協(xié)議》履行合同義務(wù)的行為，該認(rèn)定缺乏依據(jù)。在八建公司與蒲旭之間不存在合同關(guān)系的情況下，八建公司收取蒲旭335萬(wàn)元保證金無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，其應(yīng)承擔(dān)返還責(zé)任。

在本院再審中，八建公司主張，其純屬提供掛靠資質(zhì)，并不實(shí)際享有或占有工程權(quán)益，所謂八建公司收取履約保證金，實(shí)質(zhì)上只是借用八建公司名義過(guò)賬而已。本案的保證金，應(yīng)當(dāng)由最初收取保證金的賬戶的實(shí)際控制人余義平，或者由保證金的最終收取者誠(chéng)投公司退還。為此，八建公司提交了賬號(hào)為39×××27和39×××93的兩個(gè)賬戶的開(kāi)立申請(qǐng)書、授權(quán)書、更換印鑒申請(qǐng)書、專用存款賬戶現(xiàn)金支取申請(qǐng)書作為本案新證據(jù)，還提交了要求追加誠(chéng)投公司為本案第三人的申請(qǐng)書。對(duì)此本院認(rèn)為，在八建公司提交的有關(guān)銀行賬號(hào)的開(kāi)立申請(qǐng)等資料中，均顯示賬戶名稱為八建公司，即使預(yù)留印鑒中有余義平和代江林的名章，也不能否認(rèn)該賬戶由八建公司擁有的事實(shí)，不能否認(rèn)本案所涉蒲旭335萬(wàn)元保證金已由八建公司收取的事實(shí)。雖然該335萬(wàn)元保證金已由八建公司轉(zhuǎn)付給誠(chéng)投公司，但在蒲旭與誠(chéng)投公司或八建公司均無(wú)合同關(guān)系的情況下，該335萬(wàn)元保證金應(yīng)由實(shí)際收取者八建公司承擔(dān)返還責(zé)任，在本案中無(wú)需追加誠(chéng)投公司為第三人。

在原審中，蒲旭請(qǐng)求各被告共同承擔(dān)支付工程款和返還保證金的責(zé)任，并支付利息。蒲旭請(qǐng)求各被告支付利息，是對(duì)遲延付款的法定孳息損失的主張，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。故八建公司應(yīng)向蒲旭返還335萬(wàn)元履約保證金并從2008年1月1日起按中國(guó)人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算利息至付清之日止。

履約保證金在性質(zhì)上不同于工程款。如前所述，本案所涉工程款應(yīng)由代江林向蒲旭支付，但蒲旭請(qǐng)求代江林返還335萬(wàn)元履約保證金，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。原審判決判令代江林返還蒲旭335萬(wàn)元履約保證金并支付利息不當(dāng)，本院予以糾正。

綜上，本案應(yīng)由代江林承擔(dān)支付蒲旭尚欠工程款及利息的責(zé)任，應(yīng)由八建公司承擔(dān)返還蒲旭履約保證金及利息的責(zé)任。原審判決判令代江林一并承擔(dān)該兩項(xiàng)責(zé)任不當(dāng)，本院予以糾正。

四、裁判結(jié)果

（一）撤銷重慶市高級(jí)人民法院（2014）渝高法民終字第00144號(hào)民事判決和重慶市第一中級(jí)人民法院（2011）渝一中法民初字第00492號(hào)民事判決；

（二）代江林于本判決生效之日起十日內(nèi)支付蒲旭尚欠的工程款1961337.52元，并以1961337.52元為本金從2008年1月1日起按中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付利息損失至清償之日止；

（三）重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還蒲旭保證金335萬(wàn)元，并以335萬(wàn)元為本金從2008年1月1日起按中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付利息損失至清償之日止；

（四）駁回蒲旭的其他訴訟請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)58278.80元，由代江林負(fù)擔(dān)21563.16元，由重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)36715.64元；二審案件受理費(fèi)58278.80元，由代江林負(fù)擔(dān)21563.16元，由重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)36715.64元。

本判決為終審判決。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第二百五十三條。