一、案情介紹

中太公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：（一）一、二審法院程序違法。被申請(qǐng)人2013年1月8日離場(chǎng)前實(shí)際完成的施工工程量及工程造價(jià)是查明本案事實(shí)，厘清雙方責(zé)任的關(guān)鍵之所在。由于在被申請(qǐng)人退場(chǎng)時(shí)雙方未對(duì)被申請(qǐng)人實(shí)際完成施工的工程量進(jìn)行決算，并且雙方無法就此協(xié)商達(dá)成一致。在一、二審程序中，申請(qǐng)人向兩審法院均提出了對(duì)被申請(qǐng)人已完工程量及造價(jià)進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，而一、二審法院在收到鑒定申請(qǐng)后未依法委托鑒定，審鑒不分，顯屬程序違法。（二）一、二審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一、二審法院既然認(rèn)定雙方簽訂的合同無效，申請(qǐng)人就沒有義務(wù)向被申請(qǐng)人支付工程款，而原審法院還依據(jù)該合同錯(cuò)誤地判令申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付工程款。被申請(qǐng)人僅完成了部分工程量，申請(qǐng)人出具的《解除合同通知書》中有關(guān)已完成75％的工程量只是形象進(jìn)度，以此確定工程量既不科學(xué)又不準(zhǔn)確，違背了應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的結(jié)算原則。此外，一、二審判決未認(rèn)定申請(qǐng)人代被申請(qǐng)人向第三人支付的工程款及材料款1135870元以及向被申請(qǐng)人多付的21798元，亦未認(rèn)定被申請(qǐng)人應(yīng)賠償申請(qǐng)人工程修復(fù)費(fèi)用損失321090元，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（三）一、二審判決適用法律錯(cuò)誤。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋）第一條第一項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方簽訂的《建設(shè)工程項(xiàng)目承包施工合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，雙方之間的工程款應(yīng)當(dāng)按照合同無效的處理方式據(jù)實(shí)結(jié)算實(shí)際完工工程價(jià)款；如果據(jù)實(shí)結(jié)算，上訴人已經(jīng)超付工程款。依照《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，合同無效的，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)返還申請(qǐng)人超付的工程款及材料款；對(duì)于雙方有分歧的事實(shí)如代付農(nóng)民工工資、代付土方工程款、損失索賠等，一、二審判決僅依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條不予認(rèn)定，明顯回避解決糾紛的責(zé)任，處理方式方法簡(jiǎn)單粗暴?，F(xiàn)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

被申請(qǐng)人李正海、王健、陳咸令提交意見稱：（一）原審法院鑒定程序合法。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人共同選定的鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)雙方提交的鑒定材料、資料及文件明確認(rèn)定“因施工界限不明確，無法對(duì)訟爭(zhēng)的已完成工作量作出正確的鑒定意見”，原審法院采納鑒定機(jī)構(gòu)的結(jié)論，作出無法進(jìn)行鑒定的判定正確、合法；申請(qǐng)人在訴訟過程中推翻了解除合同時(shí)達(dá)成的約定，否認(rèn)其出具的《解除合同通知書》，在雙方對(duì)施工界限不能達(dá)成一致的情況下，申請(qǐng)人單方提交的設(shè)計(jì)圖紙、監(jiān)理師單證等文件，只能部分證明涉案工程中途的施工進(jìn)度，不能確認(rèn)被申請(qǐng)人被迫離場(chǎng)時(shí)的施工界限，更不能證明當(dāng)時(shí)實(shí)際完成施工的工程量，申請(qǐng)人所稱的“足以對(duì)被申請(qǐng)人已實(shí)際完成施工的工程量及造價(jià)進(jìn)行鑒定”并不屬實(shí)；涉案合同第六條明確規(guī)定“合同總價(jià)款950萬元，包含保證金40萬元。簽證及工程量變更部分與乙方無關(guān)”，該約定表明雙方已約定按固定價(jià)結(jié)算工程款，工程價(jià)款的結(jié)算不以工程量及工程造價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)。依照建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二十二條之規(guī)定，申請(qǐng)人有關(guān)對(duì)工程量或者工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)因明顯違法而應(yīng)予駁回；申請(qǐng)人因被申請(qǐng)人部分施工未完成已作出扣款決定，其提交的《扣款票據(jù)統(tǒng)計(jì)表》證明被申請(qǐng)人剩余工程量僅需人工費(fèi)51121.92元，故總價(jià)款950萬元扣除該剩余工作量人工費(fèi)后足以確認(rèn)被申請(qǐng)人實(shí)際完成的施工工程款價(jià)額；申請(qǐng)人在將被申請(qǐng)人強(qiáng)制清出施工現(xiàn)場(chǎng)后出具的《解除合同通知書》中明確認(rèn)定“據(jù)我公司現(xiàn)場(chǎng)人員計(jì)算，貴公司截止目前仍有25％的工程量未完成”，故即便按照申請(qǐng)人單方提交的證據(jù)，也可認(rèn)定被申請(qǐng)人已完成總工程量的75％。在上述證據(jù)已能足以認(rèn)定“實(shí)際完成施工工程量”的情況下，申請(qǐng)人的鑒定申請(qǐng)只是其拖延訴訟的手段而已，本不應(yīng)進(jìn)行。（二）關(guān)于代付土方工程款費(fèi)用。涉案工程除邊坡支護(hù)及土方工程外，全部為被申請(qǐng)人所施工，被申請(qǐng)人系本案的實(shí)際施工人。除1055600元的混凝土材料款外，其余材料、人工、設(shè)備均由被申請(qǐng)人承擔(dān)并已全部支付，不存在被申請(qǐng)人欠付或者委托申請(qǐng)人代付費(fèi)用的問題。申請(qǐng)人與邊坡支護(hù)及土方工程施工人簽訂了邊坡支護(hù)及土方工程合同，且申請(qǐng)人與相關(guān)施工人進(jìn)行了工程量核算并付款，表明其將邊坡支護(hù)及土方工程另行分包給了案外第三人，申請(qǐng)人支付邊坡支護(hù)及土方工程款系履行其與案外第三人之間的合同義務(wù)，并非代被申請(qǐng)人支付。同時(shí)，土方施工人王建峰的書面證詞顯示，涉案土方工程于2012年8月19日開挖。而被申請(qǐng)人所承包的工程開工日期為2012年9月15日，據(jù)此，該《建設(shè)工程項(xiàng)目承包施工合同》明顯不包括土方工程。除被申請(qǐng)人在2013年1月7日處理剩余工程量的特別約定中以申請(qǐng)人自行承擔(dān)剩余工程為交換條件而承擔(dān)的172735元土方工程款外，被申請(qǐng)人從未承諾承擔(dān)全部邊坡支護(hù)、土方工程款。被申請(qǐng)人為了盡快收回工程款而同意承擔(dān)的該部分土方工程款172735元，不但不能證明被申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)全部土方工程款，反而是土方工程不屬于承包內(nèi)容這一事實(shí)的有力證據(jù)。且被申請(qǐng)人還于2012年9月15日出具《借款單》，向被申請(qǐng)人借現(xiàn)金5000元用于其支付土方工程款。借款支付土方工程款這一事實(shí)也證明土方工程不包括在被申請(qǐng)人的施工范圍之內(nèi)；另一方面，被申請(qǐng)人為將邊坡支護(hù)及土方工程款轉(zhuǎn)嫁給被申請(qǐng)人，向法庭提供了靳家村村委會(huì)出具的《說明》，企圖證明被申請(qǐng)人是邊坡支護(hù)及土方工程的發(fā)包人。但被申請(qǐng)人在進(jìn)行質(zhì)證時(shí)發(fā)現(xiàn)，該《說明》中加蓋的靳家村村委會(huì)公章系由申請(qǐng)人與靳家村村委會(huì)簽訂的土方工程《合同》中的公章套印所得。經(jīng)一審法官當(dāng)庭確認(rèn)，該靳家村村委會(huì)公章系偽造。原審法院關(guān)于950萬元工程總價(jià)款中不包含土方工程款的認(rèn)定正確。（三）關(guān)于工程質(zhì)量問題。申請(qǐng)人將被申請(qǐng)人強(qiáng)制驅(qū)離施工現(xiàn)場(chǎng)后，即開始在被申請(qǐng)人已完工程內(nèi)進(jìn)行設(shè)備安裝等后續(xù)施工。一審法院進(jìn)行審理時(shí)，涉案工程已完成竣工驗(yàn)收并將交付業(yè)主使用。申請(qǐng)人所稱的二號(hào)池混凝土表面空洞，系發(fā)生在被申請(qǐng)人被強(qiáng)制清退之后，該問題是否出現(xiàn)以及是否因被申請(qǐng)人的原因出現(xiàn)均不能確定。根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，申請(qǐng)人因工程質(zhì)量問題主張的賠償不應(yīng)得到支持。即便因被申請(qǐng)人原因發(fā)生質(zhì)量問題，申請(qǐng)人也應(yīng)通知被申請(qǐng)人，由被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)維修、整改。申請(qǐng)人在從未告知被申請(qǐng)人質(zhì)量問題的情況下，花費(fèi)的所謂修補(bǔ)費(fèi)不應(yīng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)。同時(shí)，申請(qǐng)人提供的所謂質(zhì)量維修費(fèi)用清單中的“池內(nèi)防水、內(nèi)外墻粉刷、屋面卷材防水、砼澆筑”均不屬于被申請(qǐng)人承包的施工內(nèi)容，更不屬于質(zhì)量維修所需，被申請(qǐng)人承包的施工內(nèi)容不可能用到“防水粉、界面劑”等材料，相關(guān)人工及材料費(fèi)不應(yīng)計(jì)入修復(fù)費(fèi)用。綜上，原審判決程序合法，事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，申請(qǐng)人的再審申請(qǐng)不符合法定的再審條件，請(qǐng)求駁回再審申請(qǐng)。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）關(guān)于程序是否違法。

（二）關(guān)于工程量及工程價(jià)款。

（三）關(guān)于土石方工程款。

（四）關(guān)于工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用損失。

（五）關(guān)于法律適用。

三、法律分析

（一）關(guān)于程序是否違法。根據(jù)一、二審判決查明的事實(shí)，本案雙方當(dāng)事人在被申請(qǐng)人李正海、陳咸令、王健被強(qiáng)制離場(chǎng)后，并未對(duì)被申請(qǐng)人一方實(shí)際完成的工程量及工程造價(jià)進(jìn)行決算，雙方亦未就此達(dá)成共識(shí)。一審法院審理過程中，申請(qǐng)人雖提出了工程量及造價(jià)的鑒定申請(qǐng)，但因鑒定機(jī)構(gòu)陜西萬隆金劍工程管理咨詢有限公司明確答復(fù)“因施工界限不明確，無法做出正確的鑒定意見”并將案件退回，故而最終未能對(duì)被申請(qǐng)人一方實(shí)際完成的工程量及工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。由于申請(qǐng)人在被申請(qǐng)人離場(chǎng)后繼續(xù)進(jìn)行施工，一審法院審理本案時(shí)案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收并將交付業(yè)主使用。一審法院在此情形下采納鑒定機(jī)構(gòu)無法鑒定的意見并無不當(dāng)，二審法院未接受申請(qǐng)人的鑒定申請(qǐng)重新委托鑒定，在程序上亦不違法。此外，本案雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程項(xiàng)目承包施工合同》第六條約定，“合同總價(jià)款950萬元，包含保證金40萬元，簽證及工程量變更部分與乙方無關(guān)”，故案涉合同為固定總價(jià)合同。根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二十二條的規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。故申請(qǐng)人有關(guān)一、二審法院未接受其鑒定申請(qǐng)屬程序違法的主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

（二）關(guān)于工程量及工程價(jià)款。建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。本案中，因申請(qǐng)人單方解除案涉合同時(shí)雙方并未對(duì)被申請(qǐng)人一方的實(shí)際施工工程量進(jìn)行一致確認(rèn)，發(fā)生爭(zhēng)議后雙方又互不認(rèn)可施工界限，導(dǎo)致客觀上無法進(jìn)行鑒定，故只能依據(jù)雙方在履行合同過程中形成的相關(guān)書面文件等證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)已查明的事實(shí)，申請(qǐng)人在雙方發(fā)生爭(zhēng)議后單方出具的《解除合同通知函》中明確載明，“據(jù)公司現(xiàn)場(chǎng)人員計(jì)算，仍有25％的工程量未完成”。在沒有其他相反證據(jù)的情況下，一、二審判決根據(jù)申請(qǐng)人的上述自認(rèn)事實(shí)推定已完成75％工程量是合理的。申請(qǐng)人雖稱《解除合同通知函》中“仍有25％的工程量未完成”的表述只是對(duì)工程形象進(jìn)度的推測(cè)，不能作為認(rèn)定已施工工程量的依據(jù)，但申請(qǐng)人并未提供其他證據(jù)佐證其主張。相應(yīng)地，在雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)均不能充分證明自己主張的情況下，一、二審判決依據(jù)上述比例和合同約定的總價(jià)款計(jì)算工程價(jià)款亦無不當(dāng)。建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。依據(jù)上述規(guī)定，被申請(qǐng)人一方有權(quán)按雙方約定向申請(qǐng)人主張已實(shí)際施工的工程款。申請(qǐng)人有關(guān)合同無效不應(yīng)向被申請(qǐng)人支付工程款的主張不僅與上述司法解釋的規(guī)定相沖突，而且也有悖公平合理原則。

（三）關(guān)于土石方工程款。申請(qǐng)人主張由其支付給案外人譚艷峰等人的133萬余元土石方工程款及多付給被申請(qǐng)人的21798元款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)計(jì)算在應(yīng)付工程款中予以扣除。但申請(qǐng)人與案外人專門訂立了施工合同，案外人的實(shí)際施工行為發(fā)生在申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人訂立案涉合同之前，而案涉合同中并未對(duì)此作出明確約定，加之土石方工程款的實(shí)際結(jié)算發(fā)生在申請(qǐng)人與案外人之間，故在被申請(qǐng)人明確不認(rèn)可土石方工程款的范圍內(nèi)，一、二審法院未將之納入總的工程款額中是合理的。申請(qǐng)人有關(guān)多付給被申請(qǐng)人的款項(xiàng)系按照其自己認(rèn)定的工程量計(jì)算的，并無事實(shí)依據(jù)。

（四）關(guān)于工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用損失。申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人已完成的工程存在質(zhì)量問題，因多方聯(lián)系被申請(qǐng)人要求修復(fù)而被申請(qǐng)人怠于履行修復(fù)義務(wù)，故而向第三方支付了修補(bǔ)費(fèi)用321090元，該部分修復(fù)費(fèi)用損失應(yīng)從工程價(jià)款中扣除。但申請(qǐng)人并未提供證據(jù)證明被申請(qǐng)人一方的已完成工程存在質(zhì)量問題需要進(jìn)行維修、返工或者改建，也未提供證據(jù)證明雙方曾就此進(jìn)行過交涉，一、二審判決以證據(jù)不足為由未予支持是正確的。

（五）關(guān)于法律適用。本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，一、二審判決適用建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋的相關(guān)規(guī)定處理本案，不存在適用法律錯(cuò)誤的問題。申請(qǐng)人雖認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國合同法》第五十八條有關(guān)合同無效的處理原則據(jù)實(shí)結(jié)算工程款，但一、二審判決按照申請(qǐng)人的自認(rèn)事實(shí)確定工程量及工程價(jià)款，按照申請(qǐng)人與案外人、被申請(qǐng)人訂立的合同及相關(guān)事實(shí)確定應(yīng)付工程款范圍以及按照舉證責(zé)任分配原則對(duì)工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用損失不予認(rèn)定等，并不違反《中華人民共和國合同法》第五十八條的相關(guān)規(guī)定，故申請(qǐng)人有關(guān)本案適用法律錯(cuò)誤的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

四、裁判結(jié)果

駁回中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司的再審申請(qǐng)。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條、第二百零四條第一款；

《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百九十五條第二款。