一、案情介紹

1998年2月18日，旅游基地與泉盛公司簽訂《開發(fā)泉盛公寓樓房地產(chǎn)協(xié)議》，約定旅游基地出資，泉盛公司出地，聯(lián)合開發(fā)泉盛公寓樓。同日，旅游基地與鯨園公司口頭達成泉盛公寓樓建設工程承包協(xié)議。鯨園公司于同年10月5日開始施工。同年10月15日，旅游基地與鯨園公司補簽了《建設工程施工合同》，約定泉盛公寓樓工程面積為8800平方米；承包范圍是土建、水暖衛(wèi)電安；工程預算價款為440萬元；竣工日期為1999年5月30日；工程質(zhì)量等級為優(yōu)良，達到優(yōu)良標準獎勵工程價款的5％；旅游基地提供三大材；合同簽訂之時撥付總價款的25％為開班費，工程開工三日內(nèi)撥付工程款的10％，基礎工程完工撥付工程款的10％；基礎完工后按進度撥款，主體工程完工撥付工程款至60％，工程竣工之時撥付工程款至90％，余款待決算后付清；旅游基地不按時付款，按銀行最高利率計算支付鯨園公司損失；旅游基地不支付工程款，鯨園公司可留置部分或全部工程，并予以妥善保護，由旅游基地承擔保護費用及賠償因違約給鯨園公司造成的窩工等損失；工程具備竣工驗收條件，鯨園公司按照國家工程竣工有關規(guī)定，向旅游公司基地代表提供完整的竣工資料和竣工驗收報告，旅游基地代表組織有關部門驗收；鯨園公司未按約定工期竣工，支付違約金，違約金數(shù)額按實際發(fā)生計算；竣工報告批準后，鯨園公司應向旅游基地代表提出結(jié)算報告，辦理竣工結(jié)算。

合同簽訂后，鯨園公司繼續(xù)施工。旅游基地在合同簽訂之日撥付20萬元；基礎工程完工時撥付98584元；至主體工程完工時撥付638670元；至2000年4月3日，旅游基地實際撥付鯨園公司工程款及材料折款共計1870986．7元。 旅游基地因未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書，在辦工程手續(xù)時將“建設單位”辦在鯨園公司名下。1998年11月5日、1999年4月2日，鯨園公司既作為建設方，又作為施工方，請求威海市環(huán)翠區(qū)建筑勘察設計院對泉盛公寓樓基礎工程、主體工程進行評定。上述工程被評為合格工程。2000年3月15日，泉盛公司與鯨園公司聯(lián)合以旅游基地資金未能及時到位，致使工程拖延，要求盡快籌集資金，否則將終止合同為內(nèi)容向旅游基地發(fā)出書面通知。2000年4月5日，鯨園公司、旅游基地及泉盛公司三方法定代表人均在通知上簽字。此后，旅游基地未再撥付工程款及材料。依據(jù)鯨園公司的申請，威海市建設工程質(zhì)量造價監(jiān)督管理站(以下簡稱質(zhì)監(jiān)站)于2000年4月30日對該工程出具了竣工驗收報告，2000年6月8日出具了工程質(zhì)量優(yōu)良等級評定證書，其中注明該工程的建筑面積為5500平方米。2000年6月18日，盛發(fā)公司委托山東匯德會計師事務所有限公司威海分公司與鯨園公司對該工程進行了審核決算。2001年11月9日，該事務所出具《工程結(jié)算審核報告》，確定涉案工程結(jié)算值為7638124．3元。

2000年9月18日，旅游基地與泉盛公司均因未年檢被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，旅游基地的債權債務由福利公司承接，泉盛公司的債權債務由盛發(fā)公司承接。 另查明，福利公司就聯(lián)合開發(fā)涉案工程起訴盛發(fā)公司，威海中院就上述案件作出(2001)威民初字第1號民事判決，認定該工程應于2000年4月主體完工，至2001年11月20日仍未竣工驗收，不具備房屋交付條件，福利公司違約，判決福利公司因逾期交房支付盛發(fā)公司違約金1370850元(已執(zhí)行)。福利公司依據(jù)上述判決在本案中提出反訴，要求鯨園公司賠償因逾期交付房屋造成其損失1370850元。

福利公司在威海中院對本案進行第一次審理期間申請對工程造價重新鑒定，但在該院限定期限內(nèi)，未預交鑒定費。 山東省威海市環(huán)翠區(qū)人民檢察院于2003年3月對本案所涉工程監(jiān)理唐新建的調(diào)查筆錄載明，在質(zhì)監(jiān)站出具驗收報告時涉案工程未完工，該工程的門窗是福利公司分包給案外人施工的。 山東省高級人民法院(以下簡稱山東高院)二審審理期間，福利公司申請對涉案工程造價進行重新鑒定。山東高院依法委托山東正源和信有限責任會計師事務所(以下簡稱正源會計師事務所)對該樓的工程造價進行鑒定。2006年6月28日，該所出具《威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告》[魯正信工咨字(2006)第1011號]，結(jié)論為泉盛公寓樓工程總造價6810949．46元，門窗造價348426．85元。雙方對該結(jié)論質(zhì)證后，對爭議問題達成一致意見，2006年8月10日，共同委托該所出具《〈威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告〉的補充說明》[魯正信工咨字(2006)第1011號]，稱：一、2006年8月3日，山東高院對福利公司、鯨園公司、盛發(fā)公司拖欠建筑工程款糾紛一案所涉及的威海市泉盛公寓樓的工程造價進行了聽證。對雙方當事人爭議較大的問題，經(jīng)法院調(diào)解，雙方當事人達成一致意見，并就諸如屋面保溫層、屋面防水上刷保護涂料等問題達成共識，由此涉及到原造價數(shù)額的變動，雙方當事人在法庭上已經(jīng)認可。二、泉盛公寓樓工程造價在原報告基礎上增加137730．58元。

山東高院二審期間委托威海中院就本案建設工程是否全部竣工驗收向質(zhì)監(jiān)站進行了調(diào)查。該站證明，本案所涉工程是全部竣工驗收，不是部分驗收。

威海中院因拍賣本案所涉樓房，委托威海市價格認證中心對泉盛公寓綜合樓進行價格鑒定。2003年6月18日，該中心出具《山東省涉案資產(chǎn)價格認定書》載明，綜合樓屬未完工工程，水、電、暖等配套均不齊。

二、爭議焦點

1．山東高院二審準許福利公司的鑒定申請并委托鑒定單位進行鑒定，適用法律是否正確，鑒定報告是否可以作為證據(jù)予以采信；

2．涉案工程是否為優(yōu)良工程，福利公司是否應當按照合同約定支付工程優(yōu)良獎；

3．山東高院二審判決對計算福利公司違約金截止時間的認定是否正確；

4．山東高院二審判決判令鯨園公司、福利公司按照3：7的比例分擔工程延期損失是否正確。

三、法律分析

2002年9月16日，威海中院作出(2002)威民一初字第10號民事判決，判令福利公司支付鯨園公司工程款5767137．74元、優(yōu)良工程款381906．22元及各項損失1427199．6元，合計7576243．56元；雙方的其他訴訟請求予以駁回。福利公司不服上述判決，上訴至山東高院。山東高院作出(2002)魯民一終字第297號判決，駁回上訴，維持原判。福利公司不服生效判決，向山東高院申請再審。山東高院以(2003)魯民一監(jiān)字第77-2號民事裁定，撤銷威海中院(2002)威民一初字第10號和山東高院(2002)魯民一終字第297號民事判決，將案件發(fā)回威海中院重審。

威海中院重審認為，鯨園公司與旅游基地簽訂的《建設工程施工合同》合法有效。按合同約定，工程一切手續(xù)由旅游基地申辦，由于其沒有開發(fā)資質(zhì)，故將手續(xù)中的建設方辦在鯨園公司名下，使該工程的質(zhì)量評定及驗收報告中，建設單位和施工單位均為鯨園公司一方，對該事實予以認定，并推定旅游基地對上述事實明知，且該結(jié)果系旅游基地行為所致，鯨園公司不應承擔責任。旅游基地因沒有按時撥付工程款，導致泉盛公司與鯨園公司聯(lián)合向其發(fā)出終止合同的書面通知，旅游基地法定代表人在通知上簽字，此后旅游基地亦未再向鯨園公司撥付工程款。旅游基地上述行為，足以使鯨園公司有理由相信旅游基地在終止合同通知上簽字的意思為同意鯨園公司終止合同，該表述促使鯨園公司與泉盛公司對工程進行決算，故鯨園公司未與福利公司進行決算，而與盛發(fā)公司進行決算，應屬合理，且經(jīng)具有鑒定資質(zhì)的部門依法定程序進行了鑒定，出具了工程竣工驗收報告及工程質(zhì)量評定書，具有法律效力，應作為本案的定案依據(jù)。經(jīng)調(diào)查證實，該工程是全部竣工驗收，而不是部分驗收，因此，鯨園公司請求判令福利公司支付工程款、利息及要求支付優(yōu)良工程款理由正當，應予支持。旅游基地未按合同約定及時撥付工程款，應承擔鯨園公司保護工程的費用，并賠償鯨園公司設備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費。鑒于旅游基地與泉盛公司在合作開發(fā)合同中明確約定泉盛公司出地，旅游基地出資，且本案所涉《建設工程施工合同》也是鯨園公司與旅游基地簽訂，鯨園公司要求盛發(fā)公司承擔連帶責任缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。因旅游基地投資不到位，致使工程不能如期完工，因此，福利公司反訴請求理由不當，不予支持。本案訴爭工程已屬竣工工程，福利公司反訴請求對5000平方米未完工程賠償損失理由不當，不予支持。

威海中院于2005年1月25日作出(2002)威民一再重初字第10號民事判決(以下簡稱威海中院一審判決)：(一)福利公司支付鯨園公司工程款5767137．74元；(二)福利公司支付鯨園公司優(yōu)良工程款381906．22元；(三)福利公司償付鯨園公司工程款利息損失852264．7元、工程保管費53150元、設備及周轉(zhuǎn)性材料停滯損失費521784．9元，合計1427199．6元；(四)駁回鯨園公司要求盛發(fā)公司承擔連帶償付義務的訴訟請求；(五)駁回福利公司請求鯨園公司賠償其經(jīng)濟損失264576元的訴訟請求；(六)鯨園公司提供給福利公司竣工圖紙及竣工驗收報告各一份。

山東高院二審認為，本案焦點問題為：1．涉案工程在質(zhì)監(jiān)站驗收時是否竣工；2．質(zhì)監(jiān)站出具的竣工驗收報告是否有效及優(yōu)良獎是否應予支持；3．涉案工程造價是多少；4．旅游基地逾期付款是否應支付違約金；5．工程保管費、設備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費和逾期向盛發(fā)公司交付工程造成的損失應由哪方當事人承擔。 關于涉案工程是否竣工的問題。威海中院(2001)威民初字第1號民事判決認定該工程至2001年11月20日仍未竣工驗收，該判決已發(fā)生法律效力，應作為有效證據(jù)。因質(zhì)監(jiān)站竣工驗收的時間是2000年4月，該證據(jù)證明質(zhì)監(jiān)站出具竣工驗收報告及優(yōu)良工程評定書時該工程未完工。該站出具的竣工驗收報告及優(yōu)良工程評定書與事實不符。同時，依據(jù)合同約定及相關法律法規(guī)的規(guī)定，涉案工程應由建設單位旅游基地組織驗收，鯨園公司作為施工方擅自委托質(zhì)監(jiān)站進行驗收，違背合同約定和相關法律法規(guī)的規(guī)定，程序違法。因此，質(zhì)監(jiān)站出具驗收報告及工程評定書，應認定無效。鯨園公司主張的優(yōu)良獎381906．22元，無事實依據(jù)，不予支持。

關于涉案工程的造價問題。依據(jù)合同約定及相關法律法規(guī)的規(guī)定，涉案工程竣工后，應由施工方鯨園公司向建設方旅游基地提供結(jié)算報告，由旅游基地批準結(jié)算。山東匯德會計師事務所有限公司威海分公司出具的結(jié)算書，是盛發(fā)公司委托的，盛發(fā)公司不是合同當事人，其與鯨園公司對涉案工程決算違背合同約定和法律規(guī)定，該決算無效，不能作為定案依據(jù)。正源會計師事務所出具的涉案工程的司法鑒定報告及補充說明，程序合法、內(nèi)容客觀，且經(jīng)當事人質(zhì)證，合法有效，應作為定案依據(jù)。該報告認定的涉案工程值為6948680．04元，扣除門窗造價348426．85元及旅游公司撥付的工程款及材料折價1870986．7元，旅游基地尚欠鯨園公司工程款4729266．49元。

關于旅游基地逾期付款是否應支付違約金的問題。旅游基地未按合同約定及時、足額撥付工程款，根據(jù)合同約定應支付鯨園公司損失。按合同約定，該損失應以旅游基地應付而未付的款項及應付欠款的時間分段計算。一審認定按中國人民銀行同期貸款利率計算，雙方當事人均無異議，應予采信。鯨園公司發(fā)終止合同通知后，在雙方未對后繼事項進行處理的情況下，其以自己的名義于2000年4月30日委托對未完工工程進行驗收，此后造成的損失應由鯨園公司承擔，旅游基地未及時付款造成的損失應計算至2000年4月30日。因此，旅游基地未及時付款給鯨園公司造成的損失，按中國人民銀行同期貸款利率，根據(jù)合同約定應付而未付的欠款和時間分段計到2000年4月30日。

關于工程保管費、設備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費和逾期向盛發(fā)公司交付工程造成的損失應由誰承擔的問題。泉盛公寓樓應于1999年5月30日完工而未完工，工程因延期造成的保管費53450元、設備及周轉(zhuǎn)性材料停滯費521784．9元，福利公司逾期向盛發(fā)公司交付涉案工程，被威海中院(2001)威民初字第1號民事判決判令賠償盛發(fā)公司的實際經(jīng)濟損失(已執(zhí)行完畢)，是由旅游基地撥款不到位和鯨園公司未按約完工造成的，旅游基地撥款不到位是造成損失的主要原因，應承擔主要責任；鯨園公司未按約完工是造成損失的次要原因，應承擔次要責任。依據(jù)公平原則，上述損失的70％由旅游基地承擔，30％由鯨園公司承擔。 旅游基地被注銷后，其債權債務由福利公司承擔，故旅游基地的上述債務應由福利公司償還。

最高院查明的事實與威海中院一審查明的事實相同。

最高院認為：本院認為，本案再審雙方當事人爭議的焦點問題為：1．山東高院二審準許福利公司的鑒定申請并委托鑒定單位進行鑒定，適用法律是否正確，鑒定報告是否可以作為證據(jù)予以采信；2．涉案工程是否為優(yōu)良工程，福利公司是否應當按照合同約定支付工程優(yōu)良獎；3．山東高院二審判決對計算福利公司違約金截止時間的認定是否正確；4．山東高院二審判決判令鯨園公司、福利公司按照3：7的比例分擔工程延期損失是否正確。

(一)關于山東高院二審準許福利公司的鑒定申請并委托鑒定單位進行鑒定，適用法律是否正確，鑒定報告是否可以作為證據(jù)予以采信問題。

本案中，鯨園公司主張福利公司欠付工程款數(shù)額的依據(jù)是山東匯德會汁師事務所有限公司威海分公司出具的《工程結(jié)算審核報告》，該報告系由盛發(fā)公司委托出具，而盛發(fā)公司并非本案所涉《建設工程施工合同》的締約人，其委托結(jié)算行為亦未經(jīng)上述合同締約雙方認可。且上述報告審核的依據(jù)是鯨園公司單方提供的涉案工程決算書，該決算書亦未經(jīng)發(fā)包方旅游基地認可。在山東高院二審期間，福利公司提供了威海市環(huán)翠區(qū)人民檢察院的偵查筆錄，該筆錄中涉案工程監(jiān)理人員稱質(zhì)監(jiān)站驗收涉案工程時，該工程尚未完工，而上述結(jié)算審核報告及鯨園公司提供的結(jié)算書均是在完工基礎上對工程款進行的結(jié)算審核，依照上述事實可以認定山東匯德會計師事務所有限公司威海分公司出具的《工程結(jié)算審核報告》，對工程款結(jié)算數(shù)額的審核不準確，不能作為證據(jù)予以采信。二審法院綜合上述情況，準許福利公司重新鑒定的申請，適用法律并無不當。鯨園公司認為二審法院準許福利公司重新鑒定的申請適用法律錯誤，本院不予支持。

正源會計師事務所出具的《威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告》，鑒定人員具有相應的鑒定資質(zhì)。二審法院組織鑒定人員及雙方當事人對鑒定報告進行了質(zhì)證，并當庭就雙方當事人對鑒定報告提出的異議是否成立進行了認定，鑒定單位依據(jù)法庭的認定對鑒定報告進行修改，作出《〈威海市泉盛公寓樓工程造價司法鑒定報告〉的補充說明》。鯨園公司主張其針對鑒定報告提出的異議，鑒定單位未予回復，作出的補充鑒定報告未經(jīng)其質(zhì)證，與本案查明的事實不符，其主張上述鑒定報告不能作為證據(jù)予以采信，本院不予支持。

(二)關于涉案工程是否為優(yōu)良工程，福利公司是否應當按照合同約定支付工程優(yōu)良獎問題。

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設工程是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”第二百七十九條規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量驗收標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程?！薄督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收?！鄙鲜龇?、法規(guī)規(guī)定表明，竣工驗收既是發(fā)包人的權利，也是發(fā)包人的義務。發(fā)包人對建設工程組織驗收，是建設工程通過竣工驗收的必經(jīng)程序。本案查明事實表明，旅游基地因不具有相關的開發(fā)建設資格，故將涉案工程的建設單位登記為鯨園公司。鯨園公司應本著誠實信用原則，維護旅游基地作為發(fā)包人權利義務的行使。雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定了鯨園公司提供竣工資料和驗收報告的時間，表明旅游基地并未將其對工程組織驗收的權利委托鯨園公司。鯨園公司在未經(jīng)旅游基地同意情形下，單方向質(zhì)監(jiān)站辦理竣工驗收手續(xù)，申報質(zhì)量評定等級，侵害了福利公司作為工程發(fā)包人的權利，導致質(zhì)監(jiān)站對該工程驗收出具的工程竣工驗收報告及工程優(yōu)良評定證書，不符合法定程序，不能產(chǎn)生相應的法律效力。鯨園公司依照質(zhì)監(jiān)站出具的工程竣工驗收報告及工程優(yōu)良評定證書主張工程已經(jīng)竣工驗收，且質(zhì)量優(yōu)良，福利公司應當支付工程優(yōu)良獎的理由不成立，本院不予支持。

(三)關于山東高院二審判決對計算福利公司違約金截止時間的認定是否正確問題。

山東高院二審庭審筆錄記載鯨園公司稱違約金應計算到2000年4月30日。上述陳述應作為鯨園公司對違約金終止計算時間的自認?，F(xiàn)其認為違約金應計算至款項實際支付之日止，與其自認不相符，本院不予支持。

(四)山東高院二審判決判令鯨園公司、福利公司按照3：7的比例分擔工程延期損失是否正確問題。

本案查明事實表明，在本案所涉建設工程并未符合竣工驗收條件時，鯨園公司單方申報竣工驗收，侵害了旅游基地作為工程發(fā)包單位的權利，對工程未及時竣工亦造成影響。山東高院二審判決在鯨園公司存在上述過錯基礎上，判令鯨園公司對工程延誤造成的損失承擔30％的賠償責任，符合本案實際情況。鯨園公司認為其沒有過錯，不應承擔賠償責任，本院不予支持。

四、判決依據(jù)

《中華人民共和國合同法》第一百一十九條；

《建設工程質(zhì)量管理條例》第十六條；

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定。

五、再審裁判結(jié)果

維持山東省高級人民法院(2005)魯民再終字第16號民事判決。

本判決為終審判決。