不定時工作制的相關(guān)風險及應(yīng)對

             ——某不動產(chǎn)公司訴張某工資糾紛案

鄧益洲律師，北京德恒律師事務(wù)所， 13520961169

案情概要

原告某不動產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱某不動產(chǎn)公司）。

被告張某。

張某于2003年3月27日入職于某不動產(chǎn)公司，任房屋中介業(yè)務(wù)員，從2003年4月中旬開始任網(wǎng)絡(luò)部員工，從2004年6月開始任網(wǎng)絡(luò)部高級經(jīng)理，于2008年9月1日離職。2007年7月10日，雙方簽訂勞動合同書，約定合同期限為2007年7月10日至2008年7月9日；某不動產(chǎn)公司安排張某執(zhí)行不定時工時制度。某不動產(chǎn)公司每月15日發(fā)放張某上個自然月工資。某不動產(chǎn)公司未支付張某2008年8月、9月工資。審理中，張某出示加蓋某不動產(chǎn)公司印章的“北京公司職能考核”通知，內(nèi)容為：工資組成＝基本工資＋獎金，其中基本工資占60%并且與承包率掛鉤，獎金占40%，高級經(jīng)理月基本工資為4000元，獎金為3000元。某不動產(chǎn)公司對該證據(jù)真實性不持異議。

案件審理中，某不動產(chǎn)公司出示北京某區(qū)勞動局的《行政許可決定書》，顯示某不動產(chǎn)公司被批準在外勤崗和銷售崗實行不定時工作制，有效期三年。張某對該證據(jù)真實性不持異議，但認為自己屬于職能部門，不屬于外勤或銷售崗位，不適用于不定時工作制。

某勞動仲裁委裁決某不動產(chǎn)公司支付張某2006年9月至2008年9月期間休息日加班費58 889.7元及25%的補償金14 722.43元、2008年8月及9月克扣的工資6775.86元?，F(xiàn)某不動產(chǎn)公司不服勞動仲裁裁決，故訴至法院，請求判決不支付張某加班費58 889.7元及25%經(jīng)濟補償金14 722.43元；不支付2008年8月、9月工資6775.86元；訴訟費由張某承擔。

司法裁判

一審法院經(jīng)審理后認為：某不動產(chǎn)公司未與張某明確約定張某的工資標準，某不動產(chǎn)公司亦未能證明其主張的張某月工資收入狀況，張某出示的證據(jù)顯示其作為網(wǎng)絡(luò)部高級經(jīng)理每月工資總額為7000元，現(xiàn)張某主張其2006年1月之后的月工資標準為6500元并無不當，本院予以采信。

對于張某離職前兩年內(nèi)的出勤，某不動產(chǎn)公司負有舉證責任?，F(xiàn)某不動產(chǎn)公司出示的考勤記錄并非原始記錄，且張某不予認可，本院依法不予采信該考勤記錄，某不動產(chǎn)公司應(yīng)當就此承擔舉證不能的法律后果；某不動產(chǎn)公司雖然對于張某出示的考勤記錄不予認可，但未能提供反證，故張某出勤情況仍應(yīng)以張某提供的考勤記錄為準。據(jù)此，張某2006年10月28日至其離職期間休息日共計加班91天、法定休假日加班1天。

雙方勞動合同雖約定張某適用不定時工作制，某不動產(chǎn)公司亦獲準實行不定時工作制，但張某在此期間任網(wǎng)絡(luò)部高級經(jīng)理，某不動產(chǎn)公司未能證明張某屬于外勤或銷售崗位，故張某不屬于某不動產(chǎn)公司獲準適用不定時工作制的人員范圍。據(jù)此，對于某不動產(chǎn)公司所稱張某適用不定時工作制之主張，本院不予采納。對于張某申請勞動仲裁之日兩年前的加班費，張某未能舉證證明存在加班，應(yīng)承擔舉證不能的后果，故本院不予支持。綜上，法院判決某不動產(chǎn)公司給付張某休息日及法定休假日加班工資合計三萬多元、工資七千元；駁回某不動產(chǎn)公司的訴訟請求。

一審宣判后，某不動產(chǎn)公司提出上訴。二審駁回上訴，維持原判。

教訓總結(jié)

    實行不定時工作制的員工范圍是特定的，不定時工作制不支付加班費的前提是企業(yè)的勞動定額或工作任務(wù)是員工在標準工時制下能夠完成的定額或任務(wù)；否則，對于員工超出合理勞動定額完成的工作量，企業(yè)仍應(yīng)支付加班工資。

述評解析

    本案中，某不動產(chǎn)公司雖然已經(jīng)獲得勞動行政部門對實行不定時工作制的行政許可，而且在勞動合同中也規(guī)定對張某適用不定時工作制，但最終法院認定張某不適用不定時工作制，從而判決某不動產(chǎn)公司敗訴。其原因在于張某的職務(wù)是網(wǎng)絡(luò)部經(jīng)理，屬于管理人員，不屬于行政許可所批準的外勤或銷售崗位，因此張某不屬于實行不定時工作制的人員。某不動產(chǎn)公司想以不定時工作制躲避支付加班費義務(wù)的企圖落空了。實踐中，企事業(yè)單位對實行不定時工作制存在諸多不規(guī)范的做法，產(chǎn)生諸多法律風險，應(yīng)當引起警覺。

工時制度是國家通過立法所確定的允許勞動者在一定期間內(nèi)連續(xù)在崗工作的時間制度，用人單位負有遵守的義務(wù)。合理的工時制度可以協(xié)調(diào)勞動報酬分配關(guān)系，促進企業(yè)現(xiàn)代化管理，保障勞動者休息權(quán)利的實現(xiàn)。一個國家工時制度的確立，取決于以下幾個要素：生產(chǎn)力發(fā)展水平和勞動生產(chǎn)率的高低、勞動者在生理上的承受限度、人口狀況及勞動者在心理上的承受限度。世界范圍內(nèi)工時制度變化的總趨勢是工作時間不斷縮短。我國關(guān)于工時制度的立法體系包括：《勞動法》第四章設(shè)專章加以規(guī)范，國務(wù)院《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》進一步細化，原勞動部和人事部還發(fā)布《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》的實施辦法。從上述法律規(guī)定看，我國工時制度主要包括兩大類：定時工時制和不定時工時制。

一、定時工時制。包括標準工時制、縮短工時制、綜合計算工時制。1、標準工時制。也叫標準工作制，是國家立法規(guī)定勞動者在一晝夜中在崗工作的時間長度，以及一周中的工作日天數(shù)，并要求各用人單位和一般職工普遍實行的基本工時制。標準工時制還是其他工時制度的計算依據(jù)和參照標準。我國目前的標準工時為：每日工作8小時、每周工作40小時（《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)規(guī)定》第三條），任何單位和個人不得擅自延長。每日工作小時數(shù)和每周工作小時數(shù)中任何一項不符合法律要求，即構(gòu)成對勞動者休息權(quán)的侵害，必須采取補救措施。

2、縮短工時制和綜合計算工時制。縮短工時制是指勞動者每個工作日的工作時間少于標準工作日長或每周工作天數(shù)少于標準工作天數(shù)的工時制度，即每日工作短于8小時，每周工作短于40小時的制度。綜合計算工時制是分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但平均日工作小時數(shù)及平均周工作小時數(shù)應(yīng)與法定標準工時數(shù)基本相同的工時制度，通常適用于從事受自然條件和技術(shù)條件影響或限制的季節(jié)性或特殊性工作，如交通、鐵路、航空、勘探、旅游等行業(yè)。

二、不定時工時制。定時工時制是依據(jù)工作時間來計算勞動量從而確定勞動報酬的制度，而不定時工時制是一種直接確定職工勞動量的工作制度，是指因工作性質(zhì)和工作職責的限制，勞動者的工作時間不適宜于受固定時數(shù)限制的工時制度。也就是說，如果這些崗位仍然實行標準工時制度，則不能實現(xiàn)這些工作崗位的設(shè)立目的和企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益。因此，它是對標準工時制的一種變通?！秶鴦?wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)規(guī)定》第五條規(guī)定：因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點的限制，不能實行每日工作8小時、每周工作40小時標準工時制度的，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以實行其他工作和休息辦法。根據(jù)上述法律的授權(quán)，國家創(chuàng)設(shè)和實行了不定時工作制這種變通的工時制度。在實施不定時工作制當中，注意把握以下幾個要點：

一、適用不定時工作制的員工范圍是特定的，只有客觀情況不允許實行標準工時制的崗位和職務(wù)，才能申請實行不定時工作

制。原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條規(guī)定：企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工。本案中，某不動產(chǎn)公司獲準實行不定時工作制的人員范圍是外勤和銷售崗位，而張某屬于管理崗位，因此不適用于不定時工作制。

    二、不定時工作制的實施依據(jù)仍然是標準工時制，勞動定額或任務(wù)仍然應(yīng)當比照標準工時制合理確定。不定時工作制只是勞動者工作時間不固定的一種變通工時制，并不意味著勞動者的勞動量可以隨意擴大。實行不定時工時制的單位，應(yīng)當按勞動法的規(guī)定，參照標準工時制來核定工作量，并采用彈性工作時間等適當方式確保職工休息休假權(quán)?！秳趧硬筷P(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復函》中規(guī)定：對于實行不定時工作制的勞動者，企業(yè)應(yīng)當根據(jù)標準工時制度合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準，以便安排勞動者休息。其工資由企業(yè)按照本單位的工資制度和工資分配辦法，根據(jù)勞動者的實際工作時間和完成勞動定額情況計發(fā)。

 三、在勞動定額或工作任務(wù)合理的前提下，不定時工作制不產(chǎn)生加班工資。正是由于這個原因，不少企業(yè)才積極申請不定時工作制，便于節(jié)省加班費開支。但必須注意的是，不定時工作制不支付加班費的前提是企業(yè)的勞動定額任務(wù)是標準工時制下勞動者能夠完成的定額，其基本工資所對應(yīng)的勞動量應(yīng)當是合理的勞動定額任務(wù)量；否則，對于勞動者從事的超過合理勞動定額任務(wù)的工作時間，企業(yè)仍應(yīng)當支付加班費。

綜上，不定時工時制由于不以工作時間為標準計算工作量，可能侵害勞動者正當?shù)男菹⑿菁贆?quán)利，因此法律要求用人單位必須報經(jīng)勞動行政部門審查批準，并且用人單位只能在審批的工種范圍內(nèi)和有效時間內(nèi)實行不定時工時制。

（本文系學術(shù)性討論，不代表個案實務(wù)法律意見，采納者自負其責）