認定在行政公益訴訟中，訴訟程序是訴前程序有效發(fā)揮督促作用的保障，行政機關(guān)“不依法履行職責(zé)”是訴前程序轉(zhuǎn)入訴訟程序的必要條件，是檢察機關(guān)據(jù)以提出訴訟請求并獲得法院判決支持的前提與基礎(chǔ)。在行政公益訴訟制度運行中，“不依法履行職責(zé)”的認定居于特別重要的地位。
在檢察機關(guān)提起公益訴訟的敗訴案件中，“不依法履行職責(zé)”認定是雙方的爭議焦點，是整個庭審程序證據(jù)質(zhì)證與法律適用辯論共同指向的核心問題；而且，法院對“不依法履行職責(zé)”認定爭議的判斷極為謹慎，相應(yīng)的規(guī)范分析和司法論證也較為精細，不是簡單地附和或駁回檢察機關(guān)的訴訟請求。
全面揭示了行政公益訴訟中“不依法履行職責(zé)”認定在職責(zé)范圍、履行期限計算以及判斷標(biāo)準(zhǔn)等方面存在的問題，又充分展現(xiàn)了行政機關(guān)、檢察機關(guān)以及法院對這些問題的各自立場及其依據(jù)與理由，是探討“不依法履行職責(zé)”認定的最好素材。
行政機關(guān)履職的自然條件、行政程序的限制以及履職是否充分的判斷標(biāo)準(zhǔn)等方面的分析，但是對履職范圍、履職期限、行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系以及結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的可行性等問題。
二、“不依法履行法定職責(zé)”之職責(zé)范圍的科學(xué)界定
在行政公益訴訟中，行政機關(guān)作出處理決定后，沒有依法督促履行、依法強制執(zhí)行或者申請法院強制執(zhí)行，是否構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”？行政機關(guān)全面履行了法定職責(zé)，但沒有及時書面回復(fù)檢察建議，是否構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”？探討和解決這兩個問題，是“不依法履行職責(zé)”認定的首要任務(wù)。
（一）從督促作出行政決定到行政決定執(zhí)行的“全鏈條式”監(jiān)督理念
法院判決支持檢察機關(guān)通過公益訴訟監(jiān)督行政機關(guān)督促執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行各類生效行政決定的現(xiàn)象也較為普遍。
由此可見，檢察機關(guān)和法院普遍“將法定職責(zé)的履行視為一系列連續(xù)性的監(jiān)管行為，行政機關(guān)在任何一個環(huán)節(jié)的失職而導(dǎo)致公共利益受損，都可能構(gòu)成不依法履行職責(zé)?！边@種行政公益訴訟觀念，可以稱之為“全鏈條式”監(jiān)督理念。
（二）生效行政決定的執(zhí)行監(jiān)督不宜也不應(yīng)納入行政公益訴訟
在行政訴訟制度與理論框架下，生效行政決定的執(zhí)行問題不宜、不應(yīng)也不能再次進入審判程序。因為，前者是行政機關(guān)對相對人的違法行為沒有履行職責(zé)并作出處理決定，涉及行政機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)履行以及如何履行特定職權(quán)的爭議，也直接影響相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)，是一個權(quán)利（力）義務(wù)糾紛；后者僅僅是行政機關(guān)沒有依法強制實現(xiàn)處理決定所確定的相對人義務(wù)，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容本身沒有爭議，只是一個生效行政決定如何實現(xiàn)或強制執(zhí)行問題。對于前一類權(quán)利義務(wù)爭議，需要法院圍繞事實證據(jù)和法律解釋展開審理和判斷，應(yīng)當(dāng)納入行政公益訴訟程序解決；后一類爭議只是生效行政決定的非訴執(zhí)行問題，不存在權(quán)利義務(wù)內(nèi)容爭議，不需要納入行政公益訴訟。訴訟審判是對權(quán)利義務(wù)的確認和宣示，執(zhí)行程序是對裁判所確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的強制實現(xiàn)。在行政訴訟制度與理論上，不能混淆解決行政決定合法性問題的訴訟程序和保證生效行政決定內(nèi)容實現(xiàn)的非訴執(zhí)行程序。對檢察機關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)堅持和遵守行政（公益）訴訟與行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的界線，不能把生效行政決定的執(zhí)行問題再次納入審判程序。因此，“不依法履行職責(zé)”的職責(zé)范圍不應(yīng)包括行政處理決定作出之后的督促履行、強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行等職責(zé)。
（三）不及時回復(fù)檢察建議獨立構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”
依據(jù)《人民檢察院組織法》第21條和《公益訴訟司法解釋》第21條第2款，行政機關(guān)在充分履行法定職責(zé)的同時，應(yīng)當(dāng)同時書面回復(fù)檢察建議。在規(guī)定的期限內(nèi)以書面形式回復(fù)檢察建議，是行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的一個法定職責(zé)。
在市人民檢察院訴市國土資源局公益訴訟案中，法院認為：“市國土局遲延作出書面回復(fù)，不能構(gòu)成實質(zhì)性的違法。該行為也不屬于本案審理的標(biāo)的?！狈ㄔ赫J定“不依法履行職責(zé)”不包括行政機關(guān)未及時回復(fù)檢察建議的情形，實際上是否定了行政機關(guān)回復(fù)檢察建議職責(zé)的獨立性。
法院認為回復(fù)檢察建議不具有實質(zhì)性內(nèi)容，是對回復(fù)程序獨立價值的否認，違背了現(xiàn)代行政程序法治的基本要求。行政機關(guān)是否及時回復(fù)檢察建議，直接影響甚至決定檢察機關(guān)后續(xù)的跟進監(jiān)督與訴訟，具有十分重要的程序功能。因此，行政機關(guān)未及時回復(fù)檢察建議應(yīng)當(dāng)是“不依法履行職責(zé)”的一種情形，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告行政機關(guān)履行回復(fù)職責(zé)或者判決確認違法。
三、行政公益訴訟案件履職期限的特殊性及其計算
在行政公益訴訟中，兩個因素可能影響行政機關(guān)履職期限：一是“雙階構(gòu)造”程序決定履職期限計算的起點；二是行政機關(guān)履職調(diào)查取證的開放性與不確定性、調(diào)查對象的天然阻抗性以及“行刑銜接”的復(fù)雜性等因素，影響履職期限的長短及其計算。
（一）檢察建議的清零阻斷功能決定履職期限計算起點
根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款，檢察機關(guān)在提起行政公益訴訟之前，要先向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，督促其糾正違法行為?！安灰婪男新氊?zé)”的實質(zhì)，是行政機關(guān)在法定期限內(nèi)沒有自我糾正違法行為。檢察建議是程序的分界點，對訴前程序中行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為違法具有阻斷和清零的功能，“不依法履行職責(zé)”僅僅指檢察機關(guān)提出檢察建議之后的不作為違法。
在行政公益訴訟中，人民法院只審查行政機關(guān)收到檢察建議之后的行為是否合法。
（二）理論與實踐普遍質(zhì)疑或規(guī)避法定履職期限
關(guān)于履職期限，《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》和《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》曾規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書后一個月內(nèi)依法辦理，并將辦理情況及時書面回復(fù)人民檢察院?！薄豆嬖V訟司法解釋》第21條第2款規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)人民檢察院?！?br>普遍質(zhì)疑行政公益訴訟一個月或兩個月履職期限的科學(xué)性、合理性。行政機關(guān)接到檢察建議之后的履職進展情況受制于許多因素，包括自然條件限制、法定程序制約、多部門配合銜接的影響等方面，當(dāng)前制度與實踐1個月（30日）的履職期限規(guī)定明顯不合理。還有學(xué)者指出，行政行為方式多變、內(nèi)容復(fù)雜，結(jié)果方面具有隱蔽性和潛伏性，調(diào)查取證相對繁雜，一個月的履職回復(fù)期限應(yīng)當(dāng)延長。
實踐中，法院故意忽視或規(guī)避行政機關(guān)法定履職期限計算。在市人民檢察院訴市國土資源局不履行法定職責(zé)案件中，法院認為，被告國土資源局在接到檢察建議后及時向市政府及上級機關(guān)匯報、進行調(diào)查，主觀上不存在拒絕履行或者怠于履行的故意，客觀上進行了調(diào)查、勘查，委托鑒定，案件移送公安機關(guān)等行為，在刑事程序終結(jié)之前不作行政處罰決定完全合法，不構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”。在案情復(fù)雜、行政機關(guān)客觀上難以在法定期限內(nèi)完全履職時，法院傾向于忽視或故意規(guī)避履職期限計算。
（三）公益訴訟案件的履職特殊性及其對期限的影響
司法實踐普遍質(zhì)疑或規(guī)避行政機關(guān)履職的法定期限？對《行政訴訟法》第47條規(guī)定的行政機關(guān)依申請履職的兩個月期限，為何沒有出現(xiàn)類似的現(xiàn)象？之所以如此，可能有以下幾個方面的原因：
1. 不同履職方式?jīng)Q定了調(diào)查與審查內(nèi)容的確定性程度不同，進而影響履職期限長短。在依申請履職中，行政機關(guān)往往只需將相對人提交的申請材料與法律規(guī)定的條件進行比對或?qū)彶楹藢?，審核的事項、材料以及強度都是法定的。即使有些依申請履職案件不是許可事項，但也要申請人給行政機關(guān)提供履職的具體地點、對象或目標(biāo)等信息。因此，行政機關(guān)依相對人申請的履職行為，可以在相對較短的期限內(nèi)完成。但是，在行政公益訴訟的依職權(quán)履職案件中，行政機關(guān)調(diào)查取證過程涉及的人物、事項以及證據(jù)材料的范圍具有開放性和不確定性，必然耗費更多時間，需要更長的履職期限。
2. 公益訴訟案件中行政機關(guān)依職權(quán)履行法定職責(zé)的侵益性比較明顯，調(diào)查取證會遭遇更多阻力，需要更長更靈活的履職期限。與此不同，依相對人申請履職行為更多是授益行政行為，審查核實阻力相對較小，因此履職期限可以更短。
3. 公益訴訟案件中可能的程序銜接和程序交叉必然要求較長的履職期限。在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責(zé)案中，一方面國土局把案件移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任，公安機關(guān)不受理，需要與上級行政機關(guān)和本級政府匯報溝通；另一方面，根據(jù)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定，移送前沒有作出行政處罰決定的，原則上應(yīng)當(dāng)在刑事程序結(jié)束后再決定是否予以行政處罰。
（四）公益訴訟案件中履職期限的適用與完善
公益訴訟案件行政機關(guān)的履職期限具有特殊性，但是完全否定或無視《公益訴訟司法解釋》規(guī)定的兩個月的履職期限，不是一種負責(zé)任的法治態(tài)度。較之私人利益保護，國家利益和公共利益保護的緊迫性、及時性要求更高?！豆嬖V訟司法解釋》第21條第2款規(guī)定的兩個月的履職期限，不能輕易否認或規(guī)避。當(dāng)然，未來可以進一步豐富和完善履職期限制度：案情重大復(fù)雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，履職期限可以延長一個月或兩個月；案情特別重大復(fù)雜的，可以報上級行政機關(guān)批準(zhǔn)，再次延長一個月。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考慮期限計算的特殊性和例外扣除情形。
四、判斷“不依法履行職責(zé)”應(yīng)選擇行為標(biāo)準(zhǔn)
在行政公益訴訟中，行政機關(guān)是否已經(jīng)全面充分履職是庭審的爭議焦點。
（一）行為標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的遞進與排斥關(guān)系
所謂行為標(biāo)準(zhǔn)，就是以行政機關(guān)是否全面充分履行法律規(guī)定的行政職責(zé)作為判斷是否構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”的標(biāo)準(zhǔn)，要求法院只對行政機關(guān)的履職行為是否全面充分進行審查，不論相對人違法行為是否已經(jīng)停止或被糾正、國家利益或社會公共利益受侵害的狀態(tài)是否已經(jīng)完全消除。與此不同，所謂結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，就是不僅僅看行政機關(guān)是否積極全面地履行了法定職責(zé)，還要看相對人的違法行為是否已經(jīng)停止或被糾正、國家利益或社會公共利益是否仍然處于受損害的狀態(tài)。
這兩個標(biāo)準(zhǔn)并非完全相互排斥，而是一種層級遞進關(guān)系，即結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)是在行為標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上提出的更高標(biāo)準(zhǔn)。行政機關(guān)依法全面充分履行法定職責(zé)是基礎(chǔ)和前提，國家利益或公共利益受侵害的狀態(tài)得以消除是目標(biāo)和后果。盡管行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵是遞進關(guān)系，但是在概念外延上，兩者之間呈排斥關(guān)系。
（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭議及其原因
關(guān)于“不依法履行職責(zé)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有明顯分歧與爭議。結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)并不契合環(huán)境公益訴訟制度設(shè)計的價值目標(biāo)，從生態(tài)環(huán)境與資源保護的自然規(guī)則而言，也對行政機關(guān)提出了過于嚴(yán)苛的要求。因此，訴前程序中行政機關(guān)是否履行法定職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)回歸行為標(biāo)準(zhǔn)。
“判斷行政機關(guān)是否履行職責(zé)，以及是否應(yīng)當(dāng)從訴前程序轉(zhuǎn)入到訴訟程序應(yīng)當(dāng)符合一個總體的標(biāo)準(zhǔn)，即行政機關(guān)未能通過其行政行為及時制止損害的發(fā)生，國家和社會公共利益仍然處于受到侵害狀態(tài)或者處于受到侵害的潛在威脅狀態(tài)?！边@是結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。
實踐中，尚未發(fā)現(xiàn)嚴(yán)格秉持“不依法履行職責(zé)”認定之結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的典型案例。法院認為：“行政機關(guān)雖有執(zhí)法行為，但沒有依照法定職責(zé)執(zhí)法到位，導(dǎo)致行政相對人的違法行為仍在繼續(xù)，造成生態(tài)環(huán)境和資源受到侵害的后果，經(jīng)人民檢察院督促依法履職后，行政機關(guān)在一定期限內(nèi)仍然沒有依法履職到位的，國家和社會公共利益仍處于被侵害狀態(tài)，人民檢察院可以將行政機關(guān)作為被告提起行政公益訴訟。”這是最典型的行為標(biāo)準(zhǔn)，而不是結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。高檢院第49號指導(dǎo)性案例明確指出：“行政機關(guān)在履行環(huán)境保護監(jiān)管職責(zé)時，雖有履職行為，但未依法全面運用行政監(jiān)管手段制止違法行為，檢察機關(guān)經(jīng)訴前程序仍未實現(xiàn)督促行政機關(guān)依法全面履職目的的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提起行政公益訴訟?！?br>實踐中“不依法履行職責(zé)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)？一方面是由于對高檢院指導(dǎo)性案例、典型案件裁判文書的片面解讀；另一方面是因為最高院和高檢院相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件具有一定誤導(dǎo)性。
職權(quán)法定原則是現(xiàn)代行政法的一個基本原則，它要求行政機關(guān)只能行使法律授予的職權(quán)，只能采取法定的措施手段，而且還必須按照法定的程序行使權(quán)力。另外，由于自然條件限制，從行政機關(guān)積極履行法定職責(zé)到徹底消除國家利益或者公共利益受侵害的狀態(tài)，不可能一蹴而就，需要有一個自然分解消化的實現(xiàn)過程。由于這兩個原因，“不依法履行職責(zé)”的判斷應(yīng)當(dāng)選擇行為標(biāo)準(zhǔn)。這就要求檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)從行政機關(guān)的法定職權(quán)、法定措施手段、法定條件、法定程序等角度判定“不依法履行職責(zé)”。
“不依法履行職責(zé)”的認定，既要遵循行政訴訟制度與原理，不能混淆檢察行政公益訴訟監(jiān)督和行政非訴執(zhí)行的檢察監(jiān)督，又要特別注意行政公益訴訟案件的履職特殊性及其對期限的影響，不能無視依職權(quán)履職與依申請履職的重大區(qū)別，還要尊重行政法治原則和自然條件對行政機關(guān)履職行為的限制與約束，不能要求行政機關(guān)違法行政。