劃撥用地抵押合同效力以及土地出讓金的受償順序
劃撥用地是我國特有的項目建設(shè)用地取得方式之一，是有審批權(quán)限的各級政府根據(jù)相關(guān)規(guī)定向符合條件的項目使用單位無償供應(yīng)的土地。當(dāng)事人以劃撥用地上的房產(chǎn)簽訂抵押合同并辦理抵押登記，但沒有補繳土地出讓金的情形大量存在，關(guān)于該抵押合同是否有效的問題，司法實踐中存在爭議。就劃撥用地抵押合同效力以及土地出讓金的受償順序進行探討。

一、是否補繳土地出讓金不影響抵押合同效力

根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第四十四條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。第四十五條規(guī)定，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第五條規(guī)定，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。但根據(jù)擔(dān)保法第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。故當(dāng)事人簽訂了抵押合同，并辦理了抵押登記，抵押合同當(dāng)然有效，是否補繳土地出讓金不影響抵押的設(shè)立以及抵押合同的效力。誠然，《暫行條例》和《暫行辦法》明確規(guī)定了劃撥用地土地使用權(quán)未經(jīng)審批手續(xù)不得抵押，但是，《暫行條例》系國務(wù)院于1990年5月發(fā)布實施的行政法規(guī)，《暫行辦法》系當(dāng)時的國家土地管理局于1992年3月發(fā)布實施的部門規(guī)章，故根據(jù)上位法優(yōu)于下位法和新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用擔(dān)保法第四十一條的規(guī)定，認定抵押合同有效。

二、辦理抵押登記應(yīng)視為土地行政管理部門批準(zhǔn)

以劃撥用地上的房屋抵押并辦理登記的效力問題，其焦點之一在于是否履行審批手續(xù)。根據(jù)《暫行條例》第四十五條規(guī)定，必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)、辦理相關(guān)手續(xù)且交付土地使用權(quán)出讓金后才能進行抵押。實踐中，存在只需履行一般抵押登記的“一元論”和既需要履行抵押登記手續(xù)又需要進行特定審批手續(xù)的“二元論”。根據(jù)國土資源部《關(guān)于劃撥國有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》規(guī)定，以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。由此可見，國土資源部采納了“一元論”的觀點，鼓勵合法交易、維護市場安全，避免了該類型抵押合同被大面積認定無效。若當(dāng)事人劃撥土地上的房屋已經(jīng)辦理了房屋產(chǎn)權(quán)證，以該房屋和土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保，并在國土資源和房屋管理局辦理了抵押登記，應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)獲得土地行政管理部門的批準(zhǔn)，故抵押合同成立并生效。

三、關(guān)于未補繳的土地使用權(quán)出讓金

就《暫行條例》第四十四條和第四十五條的規(guī)定來看，劃撥用地的土地出讓金是在劃撥土地轉(zhuǎn)讓、出租、抵押之前設(shè)定的特殊債權(quán)，它優(yōu)先于先于其他債權(quán)的法定債權(quán)。對此，通過擔(dān)保法亦可驗證。根據(jù)擔(dān)保法第五十六條規(guī)定，拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。據(jù)此，劃撥土地在流轉(zhuǎn)過程中，其土地出讓金首先是法定的，不需要再經(jīng)任何審批、協(xié)商，即已是存在的債權(quán)，其次該土地出讓金債權(quán)是優(yōu)先于任何其他債權(quán)的，無論是通過轉(zhuǎn)讓、出租還是抵押獲得的債權(quán)。政府的土地出讓金債權(quán)在轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所得的收益中當(dāng)然優(yōu)先于其他任何債權(quán)而受償。
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