一、案情介紹

遼寧省大連市中級人民法院一審查明，2003年2月8日，大連海川建筑工程有限公司（2003年9月7日更名為海川公司）與寰宇公司簽訂一份《建設工程施工合同》，主要內(nèi)容為：寰宇公司將大連鐵道學院學生公寓1號樓發(fā)包給海川公司施工，建筑面積20000平方米（以施工圖紙為準），工程工期未定；海川公司投資建筑物墊款施工散水以內(nèi)的土建、裝飾、電梯、排水、采暖、電照、弱電管預埋、穿線工程，其他按圖施工；結(jié)算方式是除公建部分，住宅建筑面積按立體分割，分配房屋面積的余數(shù)，采用資金找差額的辦法解決，分配面積寰宇公司為45％（含公建部分），海川公司分總面積55％（全住宅部分）；寰宇公司在主體封頂前辦理完產(chǎn)權(quán)、按揭、銷售許可證、銷售發(fā)票等。

2003年2月19日，寰宇公司就其開發(fā)的大連鐵道學院學生公寓與海川公司又簽訂一份《施工協(xié)議》，約定：工期為3月1日開工，8月20日竣工；建筑面積64000平方米；結(jié)算方式為住宅部分屬于海川公司，公建部分屬立體分割，住宅每平方米2500元，公建每平方米4300元，立體分割；寰宇公司在主體封頂20天內(nèi)必須辦完產(chǎn)權(quán)、按揭、銷售許可證、銷售發(fā)票等相關(guān)手續(xù)，逾期辦理視為違約，海川公司有權(quán)將抵頂房屋單價下調(diào)10％銷售，后果寰宇公司自負。協(xié)議中還約定了建筑材料等其他內(nèi)容。

2003年3月1日，海川公司與寰宇公司簽訂《補充協(xié)議》一份，協(xié)議第一條約定“如果寰宇公司在主體封頂30天內(nèi)辦不出商品房預售許可證和商品房銷售按揭貸款手續(xù)，寰宇公司按住宅1500元／平方米，公建以3000元／平方米抵頂工程款給海川公司，由海川公司自行處理。待工程竣工后30天內(nèi)必須辦出商品房銷售許可證和產(chǎn)權(quán)證”。第二條約定“海川公司在房屋銷售時，因開發(fā)使用性質(zhì)不符時，如有政府和教委出頭干涉，使海川公司不能正常按商品房銷售，海川公司有權(quán)停工，但所建房屋的所有權(quán)暫歸海川公司所有，工期順延，所產(chǎn)生的后果均由寰宇公司承擔”。同時約定“本工程的補充協(xié)議如果不產(chǎn)生第一條、第二條，仍然執(zhí)行2003年2月19日雙方簽訂的施工協(xié)議”。

2003年4月16日，海川公司與寰宇公司簽訂正式的備案合同。約定：工程名稱為大連鐵道學院大學生公寓，工程地點為沙河口區(qū)西南路；工程內(nèi)容為學生公寓，框架結(jié)構(gòu)，1—4#樓建筑面積60269.5平方米；承包范圍為土建、水暖、電氣等；工期自2003年4月16日至2003年9月25日；合同價款4140萬元，合同價款采用可調(diào)價格合同，調(diào)整方法為按實計算；寰宇公司在開工前七日內(nèi)按工程總價15％即621萬元預付給海川公司，每月30日按工程形象進度分次支付至90％止；寰宇公司逾期支付工程（進度）款，承擔工程延期的責任，每天按工程總造價0.1％承擔停工、窩工等直接損失費，并按實計算；海川公司工程工期每超過一天，承擔工程總造價0.1％違約金。

2003年5月4日，海川公司與寰宇公司又就學生公寓1#樓簽訂了《建筑施工協(xié)議》，約定：2003年5月10日開工，2003年11月15日竣工；寰宇公司以工程款抵頂給海川公司的所有房屋，保證能辦出銷售許可證、按揭貸款、商品房銷售合同和商品房銷售發(fā)票及產(chǎn)權(quán)證等相關(guān)手續(xù)；1#樓1—E—5—Q、1—1—1—14軸砌成隔墻作為公建的分界線，采用房屋分層立體分割的辦法作為付款方式，寰宇公司占總面積的45％、海川公司55％；截止2003年7月10日，寰宇公司未能辦出銷售許可證，寰宇公司必須按海川公司所施工進度撥付97％的工程款，撥付不到位，視為寰宇公司違約，海川公司有權(quán)停工。海川公司所建筑的已完工程和未完工建筑物歸海川公司所有；寰宇公司逾期付款，如每拖延一天，按銀行同期貸款利息5倍的利率付給海川公司，作為合同違約的經(jīng)濟索賠，房屋的產(chǎn)權(quán)證仍然由寰宇公司辦理；分包工程必須分給有資質(zhì)的單位，海川公司按文件規(guī)定取4％配合費。

2003年5月5日，海川公司就學生公寓2#、3#、4#樓與寰宇公司簽訂了《建筑施工協(xié)議》，約定：2003年5月10日開工，2003年11月15日竣工；2—4#樓的工程款，寰宇公司用1#樓屬寰宇公司分得的45％建筑面積（公建按4300元／平方米，住宅按2500元／平方米）及3#樓公建部分以4300元／平方米抵給海川公司。寰宇公司抵給海川公司的房屋不足海川公司的工程造價，余額部分在2003年8月1日前付給余額的97％。截止7月10日，寰宇公司未能辦出銷售許可證，寰宇公司應撥付給海川公司的工程款，8月1日止撥付不到位，視為寰宇公司違約，海川公司有權(quán)停工。海川公司所建筑的已完工程和未完工建筑物歸海川公司所有。如果寰宇公司不能按期辦理銷售許可證，致使海川公司不能正常辦理按揭銷售，抵頂給海川公司的房屋，則住宅按1500元／平方米，公建3000元／平方米抵頂與工程款總額相符的房屋給海川公司，作為合同違約的經(jīng)濟索賠，房屋的產(chǎn)權(quán)證仍然由寰宇公司負責辦理；商品砼、塑鋼門窗、電梯、消防、給水等，進入預算內(nèi)參加取費；分包工程必須分給有資質(zhì)的單位，海川公司按文件規(guī)定取4％的配合費。

2003年5月7日，寰宇公司就案涉工程又與海川公司簽訂《施工協(xié)議》，約定：5月11日開工，9月26日竣工；建筑面積約60280平方米；海川公司投資建設散水以內(nèi)的土建、裝飾、排水、電梯、采暖、電照、弱電管線、預埋；施工中由寰宇公司原因造成的停工、窩工、罰款均由寰宇公司承擔，工期順延；海川公司未按合同工期竣工，按工程總造價下調(diào)10％；竣工后，采用2001定額按實結(jié)算，乙類取費，材差執(zhí)行大連市造價處發(fā)布的網(wǎng)刊信息找差，因設計變更按實結(jié)算；按進度付工程總造價70％的工程款，工程款余款30％以地下室和公建房相抵，房價按4300元／平方米。

施工合同簽訂后，海川公司于2003年5月10日開工建設。

2003年5月20日，海川公司與莊德勇簽訂《合同書》，由莊德勇對鐵道學院大學生公寓4#樓實際進行施工。

2003年5月22日，海川公司與何某甲（曾用名何某乙）簽訂《合同書》，由何某甲對3#樓工程進行施工。2006年，何某甲起訴海川公司與寰宇公司，請求給付工程款及利息并賠償損失等。2007年4月19日，遼寧省大連市中級人民法院作出（2006）大民房初字第121號民事判決：一、海川公司向何某甲支付工程款3353865元；二、寰宇公司在欠付海川公司工程款的范圍內(nèi)對上述款項承擔責任；三、海川公司給付何某甲2006年5月15日起至付清之日止按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息；四、駁回何某甲其他訴訟請求。后海川公司提起上訴。2007年11月6日，遼寧省高級人民法院作出（2007）遼民一終字第268號民事判決：一、維持（2006）大民房初字第121號民事判決第二、三、四項；二、變更（2006）大民房初字第121號民事判決第一項為：海川公司向何某甲支付工程款3226433元。判決發(fā)生法律效力后，寰宇公司給付何某甲款項共計412萬元。

2003年9月13日，海川公司、寰宇公司與大連天佑建設工程監(jiān)理事務所、大連鐵道學院召開四方聯(lián)席會議，確定案涉工程“于2004年6月30日全部竣工交付使用”，同時要求寰宇公司“盡快完成電力改線任務，狠抓室內(nèi)外配套工程的設計，加大籌措資金的力度”，并“繼續(xù)抓好前期手續(xù)辦理，否則將影響工程竣工驗收和交付使用”。

2003年9月8日至10月23日期間，因寰宇公司未及時改造電力線路影響了海川公司正常施工。10月27日，海川公司以寰宇公司未按約定給付工程款并辦理商品房銷售許可證為由停工。2004年4月17日恢復施工。雙方均認可2003年12月15日至2004年2月15日屬于冬季停工期間。1#、3#、4#樓實際于2006年9月30日交工，2#樓于2005年9月6日交工。

2004年12月21日，寰宇公司出具《證明》，內(nèi)容為：寰宇公司將開發(fā)的沙區(qū)西南路495號大連鐵道學院大學生公寓1#樓6000平方米出讓給海川公司折抵工程款，房源由海川公司提供，由海川公司自行處理，其合法銷售行為寰宇公司均予認可。

翌日，鑒于寰宇公司承諾將1#公寓給付海川公司折抵拖欠的工程款，該樓由海川公司自行或委托他人銷售，海川公司、寰宇公司與大連安鑫房地產(chǎn)代理有限公司（以下簡稱安鑫公司）三方簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，海川公司將該房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給安鑫公司。協(xié)議的主要內(nèi)容為：名稱大連鐵道學院（現(xiàn)交通大學）大學生公寓1#樓，面積6000平方米；轉(zhuǎn)讓價格按建筑面積每平方米3200元計算，轉(zhuǎn)讓總價格1920萬元，按房地產(chǎn)測繪部門最終測繪結(jié)果為準，單價不變，多退少補；合同簽訂之日起3日內(nèi)，安鑫公司支付首期轉(zhuǎn)讓款200萬元給海川公司，其余轉(zhuǎn)讓款待海川公司與寰宇公司將該房地產(chǎn)的《商品房預售許可證》辦理完畢并交付安鑫公司之日起5日內(nèi)，由安鑫公司支付給海川公司，安鑫公司支付首付款后即有權(quán)進行銷售；安鑫公司在不違反法律規(guī)定的情況下，自主銷售、處分所購買的上述房屋，海川公司與寰宇公司不得干涉，并必須無條件配合；海川公司與寰宇公司均承諾于2005年6月15日前辦理完畢轉(zhuǎn)讓房屋的《商品房預售許可證》及與房屋合法銷售有關(guān)的一切手續(xù)、文件，并保證銷售該項目其它樓房的價格不得低于建筑面積3000元／平方米（包括抵債）。

同月23日，寰宇公司又向海川公司出具一份《更正》，內(nèi)容為：寰宇公司于2004年12月21日開出的證明，現(xiàn)更正為：住宅銷售許可證沒下來之前，此證明無效。

訴訟中，雙方當事人均認可1#樓面積為17707.42平方米，其中住宅為12333.76平方米，公建為5373.66平方米；2#樓面積為27450.51平方米；同時雙方同意1#樓工程造價比照2#樓鑒定結(jié)果計算。后經(jīng)海川公司申請，一審法院委托大連光華工程造價咨詢事務所有限公司（以下簡稱光華所）對鐵道學院1#樓2米深以下基礎工程造價及2#樓工程造價進行鑒定。2008年11月4日，光華所出具光華所發(fā)鑒字（2008）099號《鑒定報告》，鑒定結(jié)論為：1#樓2米深以下基礎工程造價及2#樓工程造價為26836910元，其中甲供材5541090元，勞動保險費為875990元。2009年7月6日，光華所就雙方當事人的鑒定異議進行答復，并出具報告確認：調(diào)整后鐵道學院1#樓基2米以下及2#樓工程造價為25016807元，其中1#樓基礎2米以下造價為194464元，勞動保險費772572元。

2009年5月25日，大連市建筑科學設計院股份有限公司出具2009—SF—010號《建筑工程鑒定報告》，鑒定結(jié)論為：鐵道學院大學生公寓1#樓基礎部分從其樁尖處至承臺頂面標高。

案涉4棟樓在未對甲供材、勞動保險費、外委配合費作出處理的情況下，總造價為7641萬元。其中1#樓為1620萬元；2#樓為2482萬元；3#樓為1312萬元；4#樓為2227萬元。1#樓甲供材172萬元，2—4#樓甲供材1374萬元。1—4#樓的外委配合費為77萬元。

現(xiàn)寰宇公司以貨幣形式給付海川公司工程款919萬元。另以出借及大連喜慶房地產(chǎn)代理有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式抵頂工程款1037萬元，以1#樓公建5373.66平方米抵頂工程款2517萬元，該部分房屋已由海川公司出售給他人。另海川公司與安鑫公司將1#樓全部的168套住宅（建筑面積約12000平方米）和3#樓約1254平方米公建對外進行了銷售，直接獲款2000余萬元。

現(xiàn)1#樓已可以辦理銷售許可證件，寰宇公司以該房處于糾紛中未予辦理。

2007年7月25日，海川公司向遼寧省大連市中級人民法院提起訴訟，請求判令：1、寰宇公司立即給付尚欠工程款人民幣36987029.85元；2、寰宇公司承擔逾期付款的銀行貸款利息3899172.69元；3、寰宇公司承擔合同約定的停工、窩工違約金42891273.55元；4、確認上述工程款的優(yōu)先受償權(quán)；5、寰宇公司將1#樓及3#樓公建全部辦理到海川公司名下；6、寰宇公司承擔逾期辦理產(chǎn)權(quán)及交付房屋的違約責任。寰宇公司提起反訴，請求判令：1、海川公司交付全部工程竣工報驗資料；2、海川公司賠償寰宇公司經(jīng)濟損失1485.75萬元；3、海川公司支付寰宇公司逾期竣工違約金3200萬元。

在一審法院審理過程中，雙方當事人一致確認，除卻“以房屋抵頂工程款”的爭議外，本案涉及的其他合同權(quán)利義務以備案合同為準，雙方當事人經(jīng)一審法院釋明，均不同意降低違約金標準。

第三人莊德勇認可海川公司基于案涉工程的請求權(quán)，寰宇公司對此亦無異議。

一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十九條第一款、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國合同法》第四十四條、第四十五條、第六十條、第七十七條、第一百一十四條第一款、第二款、最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、最高人民法院《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條之規(guī)定，遼寧省大連市中級人民法院于2009年10月9日作出（2007）大民二初字第15號民事判決：一、寰宇公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)給付海川公司停、窩工違約金1314萬元；二、海川公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)給付寰宇公司逾期竣工違約金3200萬元；三、海川公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向寰宇公司交付全部竣工報驗資料；四、駁回海川公司其他訴訟請求；五、駁回寰宇公司其他反訴請求。上述具有金錢給付內(nèi)容的義務如逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定執(zhí)行。案件受理費339068.46元，由海川公司承擔285883.46元，寰宇公司承擔53185元；反訴費161712元，由海川公司承擔110454元，寰宇公司承擔51258元；鑒定費102000元，由海川公司承擔100000元，寰宇公司承擔2000元；訴訟保全費5000元，由海川公司承擔。

海川公司和寰宇公司均不服一審判決，向遼寧省高級人民法院提起上訴。

遼寧省高級人民法院經(jīng)審理查明，一審認定的事實基本屬實。

另查明，2003年5月7日雙方簽訂的施工協(xié)議經(jīng)海川公司申請，遼寧省高級人民法院到大連市公安局經(jīng)濟犯罪案件偵查支隊調(diào)查取證，在經(jīng)偵支隊2009年7月2日的詢問筆錄中，李某某表示該協(xié)議上寰宇公司的簽字人“李某某”三個字不是其所簽，其是寰宇公司原來的法定代表人，2003年4月股份轉(zhuǎn)讓后就與寰宇公司沒有任何關(guān)系。另外，海川公司的法定代表人鄒德海也表示協(xié)議上“鄒德?！比植⒎瞧渌灐?/p>

再查明，雙方一致認可1#樓建筑面積為16181.45平方米，其中公建面積為4091.02平方米，住宅面積為12090.43平方米。

二審經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，遼寧省高級人民法院于2010年10月25日作出（2009）遼民一終字第231號民事判決：一、撤銷大連市中級人民法院（2007）大民二初字第15號民事判決；二、寰宇公司于判決生效后十日內(nèi)給付海川公司尚欠工程款10770510元及利息（利息從2006年9月30日起算，至給付之日止；利率按中國人民銀行同期貸款利率計算）；三、寰宇公司于判決生效后三十日內(nèi)給海川公司已抵頂?shù)姆课蒉k理相關(guān)的產(chǎn)權(quán)手續(xù)。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一、二審案件受理費1001560元，由海川公司負擔501560元，寰宇公司負擔500000元。鑒定費102000元由海川公司負擔50000元，寰宇公司負擔52000元。訴訟保全費5000元，由寰宇公司負擔。

寰宇公司不服上述二審判決，向檢察機關(guān)申訴。最高人民檢察院向本院提出抗訴。

最高人民檢察院抗訴認為，遼寧省高級人民法院（2009）遼民一終字第231號民事判決認定案件的基本事實缺乏證據(jù)證明，適用法律確有錯誤，且遺漏訴訟請求。（一）二審判決認定“5月7日協(xié)議”只有經(jīng)訴訟雙方法定代表人簽字后才能作為履行的依據(jù)，從而認定該協(xié)議不能作為訴訟雙方履行建設工程施工合同的依據(jù)，系認定案件的基本事實缺乏證據(jù)證明。海川公司曾對2003年5月7日協(xié)議中的海川公司印章的真實性提出異議，海川公司雖曾申請鑒定，但未按時交納鑒定費致使鑒定未實施。審理中雙方均已明示知悉公安部門對該合同中海川公司印章真實性的鑒定結(jié)論，確認該印鑒系真實的。雖然合同中法定代表人的簽字并非其本人所為，但在海川公司沒有證據(jù)證明該合同印章系他人盜用的情況下，并不能當然地以合同簽字人方面的瑕疵否定該份合同的真實性，更何況在之前的雙方均無異議的其他合同中亦出現(xiàn)過海川公司印章真實、而法定代表人簽字并非本人所為的情況。因此，一審法院確認包括5月7日合同在內(nèi)的海川公司與寰宇公司就案涉工程所簽訂多份合同均是真實的并無不當。（二）二審判決認定“雖然海川公司沒有按合同約定及時完工，但與寰宇公司沒有及時辦理商品房銷售許可證，保證海川公司融資以及沒有及時將高壓線移走是有關(guān)的。故海川公司不應承擔逾期完工的違約責任”，系認定案件的基本事實缺乏證據(jù)證明。海川公司和寰宇公司在其分別提供的關(guān)于違約金計算方式的說明中均明確表示其據(jù)以主張違約金的依據(jù)是“備案合同”中的相關(guān)條款。因此，“備案合同”是判斷這一問題的主要依據(jù)，而“備案合同”中并沒有要求寰宇公司限期辦理商品房銷售許可證的約定，同時開發(fā)商是否及時辦理商品房銷售許可證亦非影響工程施工進度的合理因素。且2003年9月13日海川公司、寰宇公司與大連天佑建設工程監(jiān)理事務所、大連鐵道學院召開的四方聯(lián)席會議確認“繼續(xù)抓好前期手續(xù)辦理，否則將影響工程竣工驗收和交付使用”，對于海川公司所主張的未及時辦理商品房銷售許可證將嚴重影響其施工進度并導致窩工的這一重要事實卻未有任何表述。另外，2003年5月5日協(xié)議約定：“如果寰宇公司不能按期辦理銷售許可證，致使海川公司不能正常辦理按揭銷售，抵頂給海川公司的房屋，則住宅按1500元／平方米（原住宅按2500元／平方米），公建3000元／平方米（原公建按4300元／平方米）抵頂與工程款總額相符的房屋給海川公司，作為合同違約的經(jīng)濟索賠?！庇纱丝梢?，即使依據(jù)5月5日協(xié)議，寰宇公司未按期辦理銷售許可證，其承擔的是“經(jīng)濟索賠”責任，而事實上二審判決在以房抵款事項中已予以判定，但寰宇公司承擔了“經(jīng)濟索賠”責任并不能成為“海川公司不應承擔逾期完工的違約責任”的理由。同時，二審判決認定“寰宇公司必須于2003年7月10日辦理完商品房銷售許可證……否則海川公司是不可能對4棟樓進行全部墊資”，缺乏事實和法律依據(jù)。因此，本案應根據(jù)雙方“備案合同”的約定來確定合同當事人的違約責任及違約責任大小等問題。同時，雙方約定的工程竣工時間為2004年6月30日，實際竣工時間海川公司無據(jù)證實，寰宇公司認可1#、3#、4#樓實際交工時間為2006年9月30日，2#樓交工時間為2005年9月6日，一、二審法院對此予以確認。據(jù)此，1#、3#、4#樓逾期竣工820天；2#樓逾期竣工433天。即使期間海川公司因寰宇公司原因于2003年10月27日停工，至2004年4月17日恢復施工，影響施工進度并停工合計172天。按照合同約定順延工期172天后，海川公司1#、3#、4#樓仍逾期竣工648天，2#樓逾期261天，故海川公司應承擔相應的違約責任。（三）二審判決存在違反法定程序的情形，遺漏當事人訴訟請求。本案中，寰宇公司在一審中提出反訴，其訴求之一是請求判令海川公司交付全部工程竣工報驗資料。對此訴求，大連市中級人民法院一審判決予以支持，該判決第三項寫明“海川公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向寰宇公司交付全部竣工報驗資料”。遼寧省高級人民法院二審判決撤銷大連市中級人民法院一審判決后，應當對包括當事人的起訴、反訴、上訴請求在內(nèi)的所有訴訟請求給予判決。對于寰宇公司要求海川公司交付竣工報驗資料，在寰宇公司給付海川公司全部工程款的同時，作為施工方，海川公司理應履行其義務，將案涉工程的竣工報驗資料全部交付給建設方。但二審判決既未在判決書主文中對該項訴求予以論述，也未在判項中對此給予判決，同時也沒有“駁回寰宇公司其他訴訟請求”的判項，屬《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（十一）項遺漏訴訟請求的再審情形。另外，二審判決認定“案涉工程總造價為7641萬元，扣除以房抵款，寰宇公司僅支付了35023667元。顯然，寰宇公司主張按工程進度付款沒有依據(jù)”，此認定與合同約定不符。本案多份協(xié)議約定，以房抵款是支付工程款的方式之一，不應扣除。證據(jù)表明，本案中寰宇公司按進度已實際支付工程款6697萬元，故二審判決認定寰宇公司主張按工程進度付款沒有依據(jù)，與事實相悖。

寰宇公司同意檢察機關(guān)的抗訴意見，請求撤銷二審判決，依法再審，在維持一審判決的基礎上支持二審上訴請求，即用貨幣方式支付部分工程尾款，海川公司將竣工驗收資料和收費發(fā)票交付我方。事實和理由：第一，雙方簽署過多份合同，包括備案合同。從雙方實際履行來看，均與合同約定有差異，應以備案合同為基礎并結(jié)合實際履行情況來認定本案的基本事實和違約責任。第二，工程總造價已經(jīng)通過司法鑒定確認為7641萬元，寰宇公司通過各種方式支付工程款總額為6697萬元，尚欠工程款944萬元。所欠工程款寰宇公司愿意用貨幣支付，這完全符合法律規(guī)定，也符合雙方的約定和實際履行情況。關(guān)于2004年12月22日簽訂的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》因違反法律和大連市政府規(guī)定無效，該協(xié)議也并未得到實際執(zhí)行，寰宇公司不同意用房屋抵頂該工程欠款。第三，2003年5月4日、5月5日協(xié)議約定的實質(zhì)是海川公司能夠全部墊資，則寰宇公司可以用1#樓抵頂工程款。但是兩份合同簽訂后，5月7日雙方又簽訂了按進度支付工程款的施工合同。從實際履行情況看，2003年5月10日開工后，寰宇公司就一直在支付工程款，截止2003年7月底，寰宇公司付款達1099萬元。工程總造價七千余萬元，寰宇公司支付工程款六千余萬元，足以證明雙方實際上并未履行5月4日、5月5日的協(xié)議。第四，關(guān)于違約金問題，同意一審判決的計算依據(jù)和數(shù)額，海川公司應當支付違約金3990萬元，寰宇公司不再放棄部分違約金。作為施工單位交付竣工驗收資料并出具發(fā)票是法律規(guī)定的義務，寰宇公司要求海川公司交付發(fā)票和竣工驗收資料。

海川公司辯稱：第一，本案雙方履行的是2003年5月4日、5月5日協(xié)議。1、從合同本身看，5月7日的協(xié)議存在重大瑕疵。2、從協(xié)議內(nèi)容和履行上看，寰宇公司主張按工程進度付款而不是以房抵款沒有依據(jù)。3、5月4日、5月5日協(xié)議效力已被生效判決認定為有效。在3#樓實際施工人何某甲訴海川公司、寰宇公司一案中，2007年1月16日的庭審中，海川公司、寰宇公司確認雙方實際履行的合同是5月5日建筑施工協(xié)議。遼寧省高級人民法院作出的（2006）遼民一終字第268號民事判決已認定5月4日、5月5日的兩份協(xié)議合法有效。4、2004年12月22日寰宇公司、海川公司、安鑫公司三方簽訂的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》是最后一份協(xié)議，該協(xié)議肯定了雙方履行的是5月4日、5月5日協(xié)議。5、依據(jù)5月4日、5月5日的協(xié)議，寰宇公司將1#樓全部抵頂給海川公司后，海川公司將1#樓168戶全部賣給了老百姓業(yè)主，168戶老百姓業(yè)主也是基于5月4日、5月5日的協(xié)議才與海川公司簽訂房屋買賣合同的。第二，逾期完工的責任主體是寰宇公司，逾期完工給海川公司造成的巨大損失應由寰宇公司承擔。二審判決認定海川公司不應承擔逾期完工的違約責任是正確的。第三，寰宇公司要求交付竣工報驗資料的理由不成立。交付竣工報驗資料是有條件的，即寰宇公司應先付清全部工程款。另外，根據(jù)2009年12月9日形成的《會議紀要》，已明確寰宇公司前期手續(xù)仍未完善，電梯修復結(jié)算報告、智能化系統(tǒng)檢測報告、寰宇公司直接外委的給水、中水、地熱工程、樓內(nèi)供電仍需整改。海川公司主要承包土建、裝飾等工程，寰宇公司將電梯、防水、門窗等工程直接外委，分包給了其他單位。分包單位需把各自承包部分的分項工程檔案、報驗材料報給海川公司，由海川公司匯總，而分包單位沒有完成相應分項工程，未將項目合格證及相關(guān)檔案交給海川公司，海川公司也就無法形成整體報驗資料。第四，寰宇公司主張實際支付工程款6697萬元沒有證據(jù)證明。綜上，寰宇公司的申訴理由均不成立。同時，本案除法律問題還涉及社會問題，關(guān)系到168戶老百姓業(yè)主的居住權(quán)。請求充分考慮老百姓的居住權(quán)，維護交易秩序和安全。

莊德勇辯稱：第一，同意海川公司意見，根本沒有履行5月7日的協(xié)議。第二，逾期完工不是海川公司造成的，是寰宇公司造成的，海川公司不應承擔違約金。第三，寰宇公司的外委工程的工程資料沒有交給海川公司，所有工程的竣工資料交給海川公司整理后才能形成完整的竣工資料。工程款沒有付清，海川公司沒有交竣工資料的義務。

本院再審對原審查明的事實予以確認。

二、爭議焦點

第一，關(guān)于5月7日協(xié)議的效力問題；第二，本案雙方履行的是5月4日、5月5日協(xié)議還是5月7日協(xié)議；第三，海川公司是否應承擔逾期完工的違約責任；第四，二審判決是否遺漏當事人訴訟請求。

三、法律分析

遼寧省大連市中級人民法院一審認為，關(guān)于合同的真實性問題，海川公司曾對2003年5月7日合同中的海川公司印章的真實性提出異議，海川公司雖曾申請鑒定，但未按時交納鑒定費致使鑒定未實施?，F(xiàn)雙方均已明示知悉公安部門對該合同中海川公司印章真實性的鑒定結(jié)論，確認該印鑒系真實的。雖然合同中法定代表人的簽字并非其本人所為，但在海川公司沒有證據(jù)證明該合同印章系他人盜用的情況下，并不能當然地以合同簽字人方面的瑕疵否定該份合同的真實性，只能推定該印章系海川公司自行加蓋并系其真實意思，更何況在之前的雙方均無異議的其他合同中亦出現(xiàn)過海川公司印章真實、而法定代表人簽字并非本人所為的情況。因此，一審法院確認包括5月7日合同在內(nèi)的海川公司與寰宇公司就案涉工程所簽訂多份合同均是真實的。關(guān)于施工合同對價即工程款的給付方式，也就是本案重大爭議焦點之一的以房抵款的問題，一審法院認為，雙方當事人就相同工程歷次簽訂的多份合同中對于施工合同對價即工程款的給付方式的約定各不相同。爭議發(fā)生后，雙方當事人均從絕對只對自己有利的角度來選擇權(quán)利并基于此出發(fā)點去對雙方作出的不同約定予以闡釋，然而現(xiàn)在的說辭并不能夠完全反映當初的合意。造成這種混亂局面的根本原因在于，雙方簽訂合同時對于自己的行為的未來收益及風險未作出準確的預判，并在貨幣方式支付工程款與“以房屋抵頂工程款”之間反復搖擺。雙方當事人的合同訂立于2003年，在大連市最近幾年房價持續(xù)走高的背景下，雙方均把獲得房屋作為自己利益最大化的實現(xiàn)途徑并盡力回避雙方曾經(jīng)作出的其他約定。在雙方當事人無法就上述問題等達成共識的情況下，一審法院作出如下判定：一、從法律關(guān)系的性質(zhì)角度來看，海川公司要求以1#樓整體折抵工程款的主張不成立。雙方當事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)是建設工程施工合同關(guān)系，而不是房地產(chǎn)聯(lián)建開發(fā)關(guān)系；雙方當事人之間糾紛的性質(zhì)是建設工程施工合同工程欠款糾紛，而不是合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的收益分配糾紛。解決本案爭議不能背離這一基本面。二、從具有最終約束力的合同條款的角度來看，海川公司要求以1#樓整體折抵工程款的主張也不成立。對于建設工程施工合同而言，以房屋折抵工程款或工程欠款當然是為法律所不禁止的施工對價給付方式，但這必須基于雙方之間存在具有最終約束力的以房屋折抵工程款的約定。上述約定在本案當然也曾經(jīng)存在過，但判斷這樣的約定是否具有最終的約束力必須全面研究當事人的所有約定。針對同一權(quán)利義務，在沒有相反證據(jù)的情況下，后面約定的效力高于前面的約定。依此原則，備案合同中“據(jù)實結(jié)算”、“按形象進度付款”約定改變了此前的合同中“以房屋折抵工程款”的約定；5月4日、5月5日合同變更了備案合同中的價款給付方式的約定，“以房屋折抵工程款”再次成為雙方約定的對價給付方式；其后，5月7日合同變更了4日、5日合同中價款給付方式的約定，至此，在僅以雙方為合同主體的合同中，不再繼續(xù)存在“按軸劃分方式以住宅房屋抵頂工程款”的約定。而雙方與安鑫公司的協(xié)議是雙方對于價款給付方式的最后約定，在該合同中雙方明確約定的是“以房抵工程欠款”，被抵頂?shù)氖乔房疃皇侨康墓こ炭?，這也就進一步直接否定了4日、5日合同中的“按軸劃分抵頂工程款”的約定。也就是說，用于抵頂工程欠款的房屋最終是要以欠款金額為前提貨幣方式地存在并通過工程欠款與建筑面積的折算產(chǎn)生其效能，并非海川公司所主張的僅以“物”的形式抵頂“債務”；換而言之，是用約定范圍內(nèi)的“房屋的金額”作為“工程欠款的金額”對價，并不是以“房屋”作為“施工行為”的對價。雙方當事人之間并非聯(lián)建法律關(guān)系，就案涉房屋的建設，雙方之間不存在利潤分配的問題，海川公司的這一主張混淆了建設工程施工合同關(guān)系和聯(lián)建法律關(guān)系的區(qū)別。三、從雙務合同權(quán)利義務對待履行的角度來看，海川公司要求以1#樓整體折抵工程款的主張更不成立。即便按照不具有最終約束力的5月7日合同判斷，海川公司的上述主張也顯然不能成立。其原因在于，根據(jù)5月4日、5日兩份合同的約定，海川公司的義務是墊資完成全部四棟樓的施工。在一審法院審理過程中業(yè)已查明，本案涉及的四棟樓的總造價為7641萬元，寰宇公司通過直接付款、甲方供材、以債權(quán)方式折抵工程款及向海川公司發(fā)包的承包人付款的方式累計支付的款項已超過3900萬元。在海川公司根本沒有充分履行其墊資義務的情況下，其顯然沒有理由主張以履行全部義務為前提條件才可以取得的以1#樓整體抵頂工程款的權(quán)利。海川公司在直接及間接獲得超過工程整體造價一半以上的金額及比例的工程款的背景下仍要求獲得以其全部墊資作為對待給付條件的以1#樓整體折抵工程款的權(quán)利，非但不符合雙方合同約定，亦違背了雙務合同履行的基本原則。綜上，無論是從法律關(guān)系的性質(zhì)的角度還是從具有最終約束力的合同條款的角度抑或從雙務合同權(quán)利義務對待履行的角度，海川公司要求以1#樓整體抵頂工程款的主張均不成立。至于海川公司提出的實際施工面積相比于約定建筑面積的擴大問題，并不足以改變雙方對于最基本的權(quán)利義務的約定，更不是海川公司在不履行對待義務卻要求得到對應權(quán)利的理由。四、并不是說海川公司的以1#樓整體折抵工程款的主張不成立就意味著寰宇公司可以完全以為貨幣形式償付工程欠款而導致海川公司完全喪失以房屋形式獲得工程款的對價的權(quán)利。一方面通過雙方的歷次合同與雙方與安鑫公司共同訂立的協(xié)議相結(jié)合，可以證明雙方以1#樓住宅抵頂工程欠款的合意始終沒有被最終放棄；另一方面雙方與安鑫公司訂立的協(xié)議也對這一合意的具體履行進行了約定，因此，對于扣除質(zhì)量保證金后所剩余的工程欠款，海川公司有權(quán)要求按照該協(xié)議約定的3200元／平方米單價取得相應面積的房屋的價款作為工程欠款的對價。雖然嗣后寰宇公司又向海川公司出具函件，將2004年12月21日的《證明》“更正”為“住宅銷售許可證沒下來之前，此證明無效”，但該函件名為“更正”，實為對《證明》的補充，即寰宇公司將其于《證明》中對海川公司銷售案涉房屋的許可附具了生效條件?，F(xiàn)寰宇公司不認可以房抵款、并怠于辦理相關(guān)銷售許可證件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十五條的規(guī)定，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就?；诖?，寰宇公司的該項抗辯主張不成立。一審法院確認，在扣除質(zhì)量保證金以后剩余的工程欠款的對價給付方式是以相應面積的1#樓住宅的價款抵頂，對與扣除質(zhì)量保證金以后剩余的工程欠款金額相一致的1#樓住宅部分的房屋，海川公司有權(quán)以其銷售回款抵頂寰宇公司相應金額的工程欠款。關(guān)于寰宇公司是否欠付海川公司工程款及相應的數(shù)額問題，經(jīng)查，案涉4棟樓總造價為7641萬元，外委配合費77萬元，甲供材1546萬元，勞動保險費為77萬元，寰宇公司已付款及以債權(quán)抵賬1956萬元，另給付3#樓實際施工人何某甲412萬元，已交付1#樓公建抵頂欠款2517萬元，上述款項折算后，寰宇公司未以貨幣方式支付海川公司的工程款為1210萬元（7641萬元＋77萬元-1546萬元-77萬元-1956萬元-412萬元-2517萬元）。因1#、3#、4#樓未過質(zhì)保期，故應按雙方的約定扣除該部分工程造價的3％計154萬元作為質(zhì)保金［（1620＋1312＋2227）×3％］，余額1056萬元為海川公司以房抵款的款額。該款額折抵1#樓住宅面積應為3300平方米（1056萬元／3200元每平方米）。因?qū)痤~的售房款項已為海川公司實際取得，故海川公司繼續(xù)主張寰宇公司給付工程款及利息于法無據(jù)，一審法院不予支持，同時做出確認判定：確認寰宇公司用以向海川公司抵頂工程欠款的1#樓住宅的建筑面積為3300平方米，與其相應金額的工程款項海川公司業(yè)已通過出售1#樓的住宅實際全額收取完畢。關(guān)于寰宇公司抗辯工程價款應按備案合同900元／平方米計算，經(jīng)查，雙方在備案合同中約定“合同價款采用可調(diào)價格，按實計算”，故寰宇公司的該項主張沒有事實依據(jù)，一審法院不予采納。關(guān)于外委配合費的問題，因雙方在5月4日、5月5日合同中約定“分包工程必須分給有資質(zhì)的單位，海川公司取按文件規(guī)定的4％配合費”，因此，海川公司對于外委工程有權(quán)收取相應的配合費。寰宇公司對海川公司主張的配合費數(shù)額不予認可，但未提供相反證據(jù)予以證明，應承擔舉證不能的法律后果。關(guān)于海川公司提出的停窩工違約金及寰宇公司提出的逾期竣工違約金的問題，實則為工期延誤的責任主體問題。雙方約定的竣工時間為2004年6月30日，實際竣工時間海川公司無據(jù)證實，寰宇公司認可1#、3#、4#樓實際交工時間為2006年9月30日，2#樓交工時間為2005年9月6日，一審法院予以確認。據(jù)此，1#、3#、4#樓逾期竣工820天；2#樓逾期竣工433天。期間海川公司因寰宇公司未及時移走高壓電線等原因，影響施工進度并停工合計172天。故寰宇公司應向海川公司支付該期間的停窩工違約金1314萬元（7641萬元×0．1％×172天），同時該部分工期應順延。順延后，海川公司1#、3#、4#樓仍逾期竣工648天，應承擔違約金3343萬元［（1620＋1312＋2227）萬元×0.1％×648天）］；2#樓逾期261天，海川公司應承擔違約金647萬元（2482萬元×0.1％×261天），合計3990萬元。此次訴訟，寰宇公司請求海川公司支付逾期竣工的違約金3200萬元，一審法院予以照準。關(guān)于海川公司主張寰宇公司未及時辦理預（銷）售許可證且圖紙不全，導致其窩工一節(jié)，一審法院認為，無論如何商品房的預（銷）售許可證都不應是影響建設工程施工進度的因素。雖然寰宇公司對于個別手續(xù)的辦理有所延誤，但四方聯(lián)席會議紀要確認該部分手續(xù)影響的是“工程竣工驗收和交付使用”，對于海川公司所主張的嚴重影響其施工進度并導致窩工的這一重要事實卻未有任何表述。因此，海川公司的該項主張證據(jù)不足，一審法院不予采納。另，海川公司在一審法院審理期間將違約金金額自1856萬余元增加至4289萬余元，既超過了法定的允許增加變更訴訟請求的期間，亦未按期交納訴訟費，故對于該增加部分的金額，一審法院不予支持。

就對海川公司主張的由寰宇公司承擔的停、窩工違約金的請求及寰宇公司主張的由海川公司承擔的逾期竣工違約金的請求所作認定，進一步做如下擴展闡釋：1、海川公司和寰宇公司在其分別提供的關(guān)于違約金計算方式的說明中均明確表示其據(jù)以主張違約金的依據(jù)是備案合同中的相關(guān)條款。因此，“備案合同”是判斷這一問題的唯一依據(jù)，雙方訂立的其他合同對于判斷違約責任沒有任何意義；而“備案合同”中并沒有要求寰宇公司限期辦理商品房銷售許可證的約定，同時開發(fā)商是否及時辦理商品房銷售許可證亦非影響工程施工進度的合理因素。所以，本案應根據(jù)雙方備案合同的約定和寰宇公司實際造成海川公司停、窩工的事實來確定寰宇公司應否向海川公司承擔停、窩工違約責任及違約責任大小等問題。雙方違約責任的計算方式也非常簡單，即總造價×責任期間×每日0.1％，不存在交叉計算的問題。2、因海川公司并無證據(jù)證明每月的工程進度及相應的造價，因此其也就無法證明寰宇公司每月按工程形象進度應支付進度款的具體數(shù)額，當然也無法據(jù)此證明海川公司關(guān)于寰宇公司存在逾期支付進度款而應承擔違約責任的主張。而現(xiàn)有證據(jù)能夠證明寰宇公司的違約期間就是判決中認定的因移走高壓線問題造成的違約，其他均無證據(jù)認定。海川公司之所以把違約金金額計算過高系因海川公司把自己未能舉證證明存在合理延期理由所造成的工期延誤期間都計算到要求寰宇公司承擔違約責任的范圍內(nèi)，這顯然是沒有任何依據(jù)的。從現(xiàn)有證據(jù)來看，上述期間恰恰是海川公司拖延工期的違約期間而非寰宇公司的違約期間。需要強調(diào)的是，海川公司一方面在沒有履行非備案合同中全額墊資施工的義務的前提下極力主張非備案合同中的按軸劃分房屋抵頂工程款的權(quán)利，另一方面卻把“備案合同”中的是否“按進度付款”作為主張違約金的理由并否定“備案合同”中的貨幣方式而非以房抵款的對價給付方式，以這種僅從對自己有利角度片面選擇、組合并主張、解釋最有利于自己的合同文本及合同條款而置對自己不利的合同文本及合同條款于罔顧的方式主張權(quán)利義務，顯然難于就包括但不限于違約金問題方面等的本案諸多權(quán)利義務提出客觀且令人信服的訴辨主張。3、因海川公司未提供證據(jù)證明其符合法律要求的實際竣工時間，且其關(guān)于該節(jié)事實的陳述前后矛盾，故在確定實際竣工日時以建筑質(zhì)監(jiān)機構(gòu)進行驗收但未通過并提出諸多整改意見之日為準，盡管因工程存在需整改問題并不能從法律意義上認定真正竣工，但由于這是寰宇公司愿意認可的竣工日，如寰宇公司拒絕認可該時間節(jié)點，則完工日還可后延從而增加海川公司的違約期間，因此海川公司的違約期間即為：雙方認可的應完工日至建筑質(zhì)監(jiān)機構(gòu)進行驗收并為寰宇公司所認可的實際完工日的這段期間再扣除因寰宇公司原因?qū)е碌暮４ü竞侠淼耐９て陂g。關(guān)于海川公司提出的工程款優(yōu)先受償權(quán)問題，最高人民法院《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中規(guī)定：建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。本案中，雙方約定的竣工時間為2004年6月30日，實際交工時間分別為2005年9月6日和2006年9月30日，因此，無論是自約定的竣工時間開始計算，還是自實際竣工時間計算，至海川公司起訴時均已超過6個月。因該期間為除斥期間，不存在中止、中斷和延長的問題，故海川公司的該項請求因已超過法定的除斥期間而不能得到支持。關(guān)于海川公司提出的將1#樓及3#樓公建產(chǎn)權(quán)辦理至其名下的請求，一審法院認為，不論是雙方無爭議的1#樓公建部分還是訴爭的其他部分房屋，海川公司均已銷售給他人，其已不具有該部分房屋產(chǎn)權(quán)之期待權(quán)。當然也就無權(quán)要求取得該部分房屋產(chǎn)權(quán)。若將該部分房屋產(chǎn)權(quán)辦至海川公司名下，則勢必與其他支付了對價的主體產(chǎn)生沖突，一審法院對于海川公司的該項可能導致權(quán)利沖突的訴訟請求不予支持。關(guān)于海川公司請求寰宇公司承擔逾期交房、逾期辦證違約金一節(jié)，一審法院認為，這首先是一個性質(zhì)認識錯誤。雙方當事人之間形成的是建設工程施工合同法律關(guān)系，而非房屋買賣法律關(guān)系。作為發(fā)包方，寰宇公司的主要義務是按時給付工程款，以房抵款只是工程款給付的一種方式，即使寰宇公司未能以房抵款而導致其欠付工程款，寰宇公司所要承擔的也是欠付工程款的違約責任，而不能轉(zhuǎn)化為房屋買賣中所應承擔的法律責任。另外，雙方對于“交房”、“辦證”并無明確約定，更無確切指向。海川公司的該項請求既無事實基礎，也無法律依據(jù)，不予支持。關(guān)于寰宇公司要求海川公司交付竣工報驗資料，因寰宇公司已給付海川公司全部的工程款項，作為施工方，海川公司理應履行其義務，將案涉工程的竣工報驗資料全部交付給建設方。寰宇公司的該項訴訟請求合理合法，予以支持。關(guān)于寰宇公司提出的要求海川公司賠償其經(jīng)濟損失的請求，一審法院認為，寰宇公司所提交的證據(jù)不足以證明其所主張的損失確已產(chǎn)生，更無法客觀地衡量損失的數(shù)額并證明其與海川公司逾期竣工之間的必然聯(lián)系，故寰宇公司應對其該項請求承擔舉證不能的法律后果。

遼寧省高級人民法院二審認為，雙方爭議的焦點問題是：雙方履行的是2003年5月4日、5月5日簽訂的協(xié)議，還是2003年5月7日簽訂的協(xié)議。5月4日、5月5日協(xié)議約定的是先以房屋抵頂工程款，余額部分現(xiàn)金找差；而5月7日協(xié)議約定的內(nèi)容為：按進度付工程總造價70％的工程款，工程余款30％以房屋相抵。海川公司主張訴訟雙方履行的是5月4日和5月5日協(xié)議，并根據(jù)上述協(xié)議已將1#樓全部房屋、3#樓約1254平方米公建對外已進行了銷售（寰宇公司對3#樓公建已全部售出，包括海川公司已售出的1254平方米），以抵頂工程款。寰宇公司主張訴訟雙方履行的是5月7日協(xié)議，否認以房抵頂工程款。

根據(jù)本案事實，應當認定訴訟雙方履行的是5月4日、5月5日協(xié)議。理由如下：

首先，從協(xié)議本身上看，寰宇公司主張的5月7日協(xié)議，其法定代表人處的簽字人為李某某，而簽訂協(xié)議時，李某某已不是該公司的法定代表人，李某某在接受公安部門詢問時也明確表示協(xié)議上的簽字不是本人所簽。海川公司的法定代表人鄒德海也否認協(xié)議上的簽字是其本人所簽。因此，該協(xié)議存在瑕疵。另，該協(xié)議在蓋有雙方單位公章同時，又有法定代表人簽字。據(jù)此，應認定該協(xié)議只有經(jīng)訴訟雙方法定代表人簽字后才能作為履行的依據(jù)。而依據(jù)上述事實，該協(xié)議上的法定代表人處的簽字存在瑕疵，且海川公司對該協(xié)議不予認可，故該協(xié)議不能作為訴訟雙方履行建設工程施工合同的依據(jù)。

其次，從協(xié)議內(nèi)容和履行上看，寰宇公司主張按工程進度撥款沒有依據(jù)。按常理，如果是按工程進度付款，案涉工程量如此之大，雙方在施工合同中應當對工程進展到何種程度應當支付多少工程款作出約定，但寰宇公司主張的5月7日協(xié)議并無具體約定，顯然與常理不符。寰宇公司也沒有提供海川公司按工程進度請求付款，其按工程進度進行撥款的證據(jù)。雖然在履行建筑工程施工當中，寰宇公司以不同方式支付了部分工程款，但案涉工程總造價為7641萬元，扣除以房抵款，寰宇公司僅支付了35023667元。顯然，寰宇公司主張按工程進度付款沒有依據(jù)。根據(jù)寰宇公司與海川公司、安鑫公司簽訂的三方協(xié)議，雖然寰宇公司承諾將1#樓中的6000平方米給付海川公司抵頂工程款，但是，不能據(jù)此否認5月4日、5月5日協(xié)議的約定。

按照5月4日、5月5日協(xié)議約定，1#樓的工程款海川公司以分得的55％的房屋抵頂，2#、3#、4#樓的工程總價款為61190396元，按協(xié)議約定首先應由寰宇公司分得的1#樓45％先行抵頂，余額部分現(xiàn)金找差。

關(guān)于寰宇公司抵頂房屋的價格問題，按照雙方簽訂的5月4日、5月5日協(xié)議約定，如果寰宇公司未能在2003年7月10日辦出銷售許可證，則抵頂?shù)姆课葑≌?500元／平方米，公建按3000元／平方米，故寰宇公司以1#樓抵頂?shù)墓こ炭顬楣ú糠?522877元，住宅部分為8161040元。另外，在何某乙案中判決認定寰宇公司已經(jīng)支付何某乙4546135元，該款中2353833元款項以1#樓7套住宅抵頂，應當扣除。

關(guān)于3#樓公建部分雖然雙方協(xié)議中約定抵頂海川公司的工程款，但由于寰宇公司已將該部分公建出售，海川公司也出售了一部分。該部分的處理涉及案外人的利益，本案不予處理。故寰宇公司以房屋抵頂工程款的總額部分為15876219元。

關(guān)于寰宇公司抵頂海川公司工程款的房屋，寰宇公司有義務給予辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)。

關(guān)于寰宇公司提供的材料款，雖然海川公司認為1#樓不存在甲供材，但并未提出充分的證據(jù)，故一審認定甲供材為1546萬元并無不當。

關(guān)于寰宇公司支付的現(xiàn)金款項9193667元，一審認定準確。寰宇公司主張少算235萬元沒有提供充分的證據(jù)。

關(guān)于勞保費問題，應上繳政府有關(guān)部門，如果寰宇公司代海川公司繳納了勞保費，則應提交交費票據(jù)，而寰宇公司并未提供，故寰宇公司主張扣除1#、3#、4#樓勞保費沒有事實依據(jù)。

關(guān)于配合費問題，一審依據(jù)5月4日、5月5日協(xié)議判決并無不當。

關(guān)于海川公司主張其支付給寰宇公司的款項460萬元，在二審期間當庭舉證，可以認定。

關(guān)于海川公司否認寰宇公司已支付的另外1037萬元款項，并認為屬于另外的法律關(guān)系證據(jù)不足，應當認定寰宇公司己支付了該筆款項。

關(guān)于質(zhì)保金問題，因為現(xiàn)1#、2#、3#、4#樓均已過質(zhì)保期，故質(zhì)保金不應再扣除。另外，何某乙案件判決后，寰宇公司又支付給何某乙412萬元，應當算作寰宇公司已付給海川公司的款項。

通過以上數(shù)字可以得出，寰宇公司尚欠海川公司工程款61190396-5522877-8161040-4546135＋2353833-15460000-9193667＋4600000-10370000-4120000=10770510元。寰宇公司應當給付海川公司，并承擔相應的利息。關(guān)于利息的起算時間問題，因為寰宇公司認可的案涉房屋的實際竣工時間為2006年9月30日，故利息的起算時間確認為2006年9月30日。

關(guān)于違約金問題，按照雙方協(xié)議約定，由海川公司墊資施工散水以內(nèi)的工程，而寰宇公司必須于2003年7月10日辦理完商品房銷售許可證，其目的是由海川公司通過出售房屋以取得融資，否則海川公司是不可能對4棟樓進行全部墊資。而寰宇公司并沒有及時辦理商品房銷售許可證，應當視為寰宇公司違約。雖然海川公司沒有按合同約定及時完工，但與寰宇公司沒有及時辦理商品房銷售許可證，保證海川公司融資以及沒有及時將高壓線移走是有關(guān)的。故海川公司不應承擔逾期完工的違約責任。關(guān)于寰宇公司應否承擔海川公司停、窩工違約金問題，在本院審理期間，海川公司向本院出具說明：如果貴院能以2003年5月4日、5月5日的合同約定審理此案，海川公司可以放棄追究寰宇公司的停、窩工違約金。對此二審法院予以確認。

本院認為：根據(jù)檢察機關(guān)抗訴意見及各方當事人的訴辯主張，本案爭議的焦點問題：第一，關(guān)于5月7日協(xié)議的效力問題；第二，本案雙方履行的是5月4日、5月5日協(xié)議還是5月7日協(xié)議；第三，海川公司是否應承擔逾期完工的違約責任；第四，二審判決是否遺漏當事人訴訟請求。

（一）關(guān)于5月7日協(xié)議的效力問題。

在本案審理過程中，海川公司曾對5月7日協(xié)議中的海川公司印章的真實性提出異議，海川公司雖曾申請鑒定，但未按時交納鑒定費致使鑒定未實施。審理中雙方均已明示知悉公安部門對該合同中海川公司印章真實性的鑒定結(jié)論。雖然合同中雙方法定代表人的簽字并非其本人所為，但在海川公司沒有證據(jù)證明該合同印章系他人盜用的情況下，并不能當然地以合同簽字人方面的瑕疵否定該份合同的真實性。因此，本院確認包括5月7日合同在內(nèi)的海川公司與寰宇公司就案涉工程所簽訂多份合同均是當事人的真實意思表示，應為有效。

（二）關(guān)于本案雙方實際履行的是5月4日、5月5日還是5月7日協(xié)議的問題。

本案雙方當事人就相同工程歷次簽訂的多份合同中對于施工合同對價即工程款的給付方式的約定各不相同。其中，5月4日、5月5日協(xié)議約定的是先以房屋抵頂工程款，余額部分現(xiàn)金找差；而5月7日協(xié)議約定的內(nèi)容為：按進度付工程總造價70％的工程款，工程余款30％以房屋相抵。海川公司主張雙方履行的是5月4日和5月5日協(xié)議。寰宇公司主張雙方履行的是5月7日協(xié)議，否認以房抵頂工程款。根據(jù)本案已查明的事實，本院認為，寰宇公司主張5月7日協(xié)議替代了5月4日、5月5日協(xié)議以房抵頂工程款的約定，證據(jù)不足。理由如下：

首先，從協(xié)議約定的內(nèi)容看，5月7日協(xié)議并未對5月4日、5月5日協(xié)議作出變更、修改、廢止的約定。協(xié)議中雖約定按進度付工程總造價70%工程款，余款30%以公建房抵頂。但對工程進展到何種程度應當支付多少工程款并無明確約定，顯然5月7日協(xié)議存在約定不明的情形。

其次，從實際履行情況看，寰宇公司沒有提供海川公司按工程進度請求付款以及其按工程進度進行撥款的證據(jù)。雖然在施工過程中，寰宇公司以不同方式支付了部分工程款，但案涉工程總造價為7641萬元，扣除以房抵款，寰宇公司僅支付了35023667元（甲供材1546萬元，現(xiàn)金9193667元，抵頂工程款1037萬元），與工程進度也不相吻合。

同時，根據(jù)2004年12月21日寰宇公司、海川公司與安鑫公司簽訂的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》和寰宇公司出具的《證明》記載的內(nèi)容來看，海川公司、寰宇公司是鑒于雙方5月4日、5月5日協(xié)議的相關(guān)約定，并未提及5月7日協(xié)議約定的內(nèi)容。同時，丙方（寰宇公司）承諾將1#公寓樓給付甲方（海川公司）折抵拖欠的工程款，該樓由甲方自行或委托他人銷售。《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》雖然只涉及6000平方米，但亦表明寰宇公司認可5月4日、5月5日協(xié)議的約定，自認以涉案1#樓折抵拖欠的工程款，這與5月4日、5月5日協(xié)議約定的內(nèi)容相符。

另外，在3#樓實際施工人何某甲訴海川公司及寰宇公司建設工程施工合同糾紛一案中，在庭審質(zhì)證時，何某甲僅提供了5月4日、5月5日的協(xié)議主張權(quán)利，寰宇公司、海川公司均對該兩份協(xié)議無異議。在訴訟過程中，各方當事人均未以5月7日協(xié)議作為依據(jù)主張權(quán)利。遼寧省大連市中級人民法院（2006）大民房初字第121號民事判決、遼寧省高級人民法院（2007）遼民一終字第268號民事判決書均認定5月4日、5月5日的兩份協(xié)議合法有效，對5月7日協(xié)議未予涉及和認定。由此進一步印證5月4日、5月5日協(xié)議是各方當事人認可、亦被法院生效判決確認為有效的協(xié)議。

綜上，雖然5月7日協(xié)議簽訂在后，但從上述協(xié)議內(nèi)容及實際履行情況來看，均不足以證明雙方以5月7日協(xié)議變更了5月4日、5月5日協(xié)議約定的以房抵頂工程款的約定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十八條之規(guī)定，當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。因此，原審雖然對5月7日協(xié)議效力認定錯誤，但對海川公司主張的應按照5月4日、5月5日約定以房抵頂工程款，不足部分現(xiàn)金支付的方式進行結(jié)算予以支持，并無不當。且在雙方履行約定不明確的情況下，海川公司提供相關(guān)《房屋銷售合同》、《公寓認購書》主張1#樓涉及的168套房屋已對外銷售的情形下，認定雙方履行的是5月4日、5月5日協(xié)議，有利于維護交易安全，也符合本案實際情況。

（三）關(guān)于海川公司是否應承擔逾期完工的違約責任的問題。

本案中，根據(jù)5月4日、5月5日協(xié)議的約定，寰宇公司未能在2003年7月10日辦理完商品房銷售許可證，海川公司亦未能在2003年11月15日前竣工。依據(jù)本案一審查明的事實，即便工期順延，海川公司亦逾期完工。因此雙方都存在違反協(xié)議約定的行為。雖然海川公司沒有按合同約定及時完工，與寰宇公司沒有及時辦理商品房銷售許可證，使得海川公司不能夠及時融資以及沒有及時將高壓線移走有關(guān)，但原審在無證據(jù)表明海川公司逾期完工完全是寰宇公司上述違約行為造成的情況下，完全免除海川公司應承擔的逾期完工的違約責任，缺乏事實依據(jù)。本院予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十條之規(guī)定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。鑒于本案寰宇公司與海川公司均存在違約行為，依照上述規(guī)定，雙方應當各自承擔責任。根據(jù)5月5日協(xié)議約定，如果因寰宇公司不能辦理銷售許可證，抵頂給海川公司的住宅按1500元／平方米、公建按3000元／平方米計算，作為合同違約的經(jīng)濟索賠。在本院已裁決雙方違約責任已經(jīng)各自承擔的情況下，仍按照上述價格抵頂工程款，系一個違約行為致使寰宇公司承擔了雙重違約責任。因此，應按照雙方5月5日協(xié)議約定的住宅按2500元／平方米、公建按4300元／平方米作為計算標準抵頂工程款，既符合雙方簽訂合同時的本意，也符合公平原則。

根據(jù)5月4日、5月5日協(xié)議的約定，1#樓的工程款海川公司以分得的55％的房屋抵頂。依據(jù)二審查明的事實，2#、3#、4#樓的工程總價款為61190396元，按協(xié)議約定首先應由寰宇公司分得的1#樓45％先行抵頂，余額部分現(xiàn)金找差。抵頂房屋的價格住宅按2500元／平方米、公建按4300元／平方米計算。因此，寰宇公司以1#樓抵頂?shù)墓こ炭顬楣ú糠?916123.70元（4091.02×45%×4300），住宅部分為13601733.75元（12090.43×45%×2500），共計21517857.45元。原審少抵頂工程款7833940.45元，應從應支付的總價款中扣除。據(jù)此寰宇公司尚欠海川公司工程款2936569.55元（61190396-7916123.70-13601733.75-4546135＋2353833-15460000-9193667＋4600000-10370000-4120000=2936569.55元）。上述剩余款項寰宇公司應當給付海川公司，并承擔相應的利息。關(guān)于利息的起算時間問題，因寰宇公司認可的案涉房屋的實際竣工時間為2006年9月30日，故原審將利息的起算時間確認為2006年9月30日并無不當。

（四）關(guān)于二審判決是否遺漏當事人訴訟請求的問題。

因寰宇公司已給付海川公司全部的工程款項，作為施工方，海川公司理應履行其義務，且對于分包工程，海川公司已按協(xié)議約定收取外委配合費，其應負責將案涉工程的竣工報驗資料全部交付給建設方。寰宇公司的該項訴訟請求合理合法，本院予以支持。

綜上，最高人民檢察院的抗訴理由部分成立，本院予以支持。

四、裁判結(jié)果

（一）撤銷遼寧省高級人民法院（2009）遼民一終字第231號民事判決和遼寧省大連市中級人民法院（2007）大民二初字第15號民事判決；

（二）大連寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付大連海川建設集團有限公司尚欠工程款2936569.55元及利息（利息從2006年9月30日起按中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計算至實際付清之日）；

（三）大連寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)給大連海川建設集團有限公司已抵頂?shù)姆课蒉k理相關(guān)的產(chǎn)權(quán)手續(xù)；

（四）大連海川建設集團有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)向大連寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司交付全部竣工報驗資料；

（五）駁回大連海川建設集團有限公司的其他訴訟請求；

（六）駁回大連寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求；

負有金錢給付義務的當事人如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一、二審案件受理費共計1001560元，由大連海川建設集團有限公司負擔500780元，大連寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔500780元。鑒定費102000元，由大連海川建設集團有限公司負擔50000元，大連寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔52000元。訴訟保全費5000元，由大連寰宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。

本判決為終審判決。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項、第二百零七條第一款。